本刊由恒和信证券与基金法律部律师整理编辑，聚焦行业前沿，梳理相关法律法规，以期为读者提供有益参考。
本期内容：
■ 证券板块
〣重点新规速递
〣2022年第四季度证监会监管情况
■ 基金板块
〣新规速递、政策解读、实务指引
〣私募基金争议解决典型案例
〣私募基金热点问题探析
本期编辑：
达珍律师
四川恒和信律师事务所联席合伙人
付璟玉律师
四川恒和信律师事务所专职律师
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证券板块
重点新规速递
1.证监会公布《个人养老金投资公开募集证券投资基金业务管理暂行规定》
为推进多层次、多支柱养老保险体系建设，贯彻落实《关于推动个人养老金发展的意见》（国办发〔2022〕7号，以下简称《意见》），规范个人养老金投资公开募集证券投资基金业务，证监会2022年11月04日公布了《个人养老金投资公开募集证券投资基金业务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），自公布之日起施行。
《暂行规定》按照《意见》要求，对参与个人养老金投资公募基金业务的各类市场机构及其展业行为予以明确规范。主要规定以下三方面内容：一是明确基金管理人、基金销售机构等机构开展个人养老金投资公募基金业务的总体原则和基本要求，以及基金行业平台职责定位；二是明确个人养老金可以投资的基金产品标准，并对基金管理人的投资管理和风险管理职责作出规定；三是明确基金销售机构的展业条件，并对基金销售机构信息提示、账户服务、宣传推介、适当性管理、投资者教育等职责作出规定。
2.证监会发布《关于支持中央企业发行科技创新公司债券的通知》
2022年11月11日中国证监会 国务院国资委联合发布《关于支持中央企业发行科技创新公司债券的通知》。
《通知》主要内容包括:一是通过优化市场服务运行机制、监管考核标准、融资决策程序等方式多措并举支持中央企业发行科技创新公司债券募集资金，并积极支持中央企业开展数据中心、工业互联网、人工智能等新型基础设施领域REITs试点，促进盘活存量资产、扩大有效投资;二是鼓励中央企业增加研发投入，同时将募集资金通过权益出资、供应链金融、园区孵化等途径带动中小企业创新协同发展;三是增强证监会与国资委在规范与服务中央企业科创融资等方面的政策协同，形成引导金融资源向科技创新领域聚集的合力。
接下来，证监会、国资委将抓紧细化落实各项工作举措，充分发挥中国特色现代资本市场推动科技创新的机制优势、专业优势，以中央企业科技创新为引领示范，带动产业链上中下游、大中小企业科技创新和融通发展，服务构建新发展格局、着力推动高质量发展。
3.证监会发布《关于高质量建设区域性股权市场“专精特新”专板的指导意见》
2022年11月18日，证监会发布了《关于高质量建设区域性股权市场“专精特新”专板的指导意见。（以下简称“《指导意见》）。
《指导意见》旨在推动地方政府高度重视专板建设，加大组织协调、数据共享、政策资源整合和支持力度;推动区域性股权市场建立完善适合专精特新中小企业特点的服务和产品体系，通过与其他层次资本市场的有机衔接，使企业更快进入资本市场;同时通过专板建设推动各方转变对区域性股权市场的认识，进一步明确其功能定位，切实从省内经济发展和企业实际出发，按照场外市场逻辑探索发展路径，补齐多层次资本市场的结构性短板。
《指导意见》明确专板建设目标为支持中小企业专精特新发展，通过整合各方资源，逐步建立起符合场外市场特点和优质中小企业需求的基础服务体系、综合金融服务体系和上市规范培育体系，促进区域性股权市场功能作用发挥，提升多层次资本市场服务专精特新中小企业的能力。《指导意见》主要包括推进高标准建设、推动高质量运行、提供高水平服务、加强市场有机联系、完善市场生态、加强组织保障等内容。下一步，证监会将会同工业和信息化部、相关部委推动完善区域性股权市场生态体系，建立多层次资本市场之间有机联系，健全市场制度规则，推动专板规范运行，切实发挥服务中小微企业的功能作用。
4.证监会发布《证券期货业机构内部接口证券交易》等7项金融行业标准
2022年11月18日，证监会发布《证券期货业机构内部接口证券交易》《证券业登记结算核心术语》《证券期货业数据安全管理与保护指引》《证券期货业信息技术服务连续性管理指南》《场外通用传输接口》《证券公司客户信息交换规范》《证券经营机构投资者适当性管理 投资者评估数据要求》7项金融行业标准，自公布之日起施行。
下一步，证监会将继续推进资本市场信息化建设，着力做好基础标准制定工作，促进行业数据治理、业务服务等领域标准研制，不断夯实科技监管基础。
5.证监会发布《中国证券监督管理委员会、香港证券及期货事务监察委员会联合公告》
2022年12月19日，证监会发布了《《中国证券监督管理委员会 香港证券及期货事务监察委员会联合公告》（以下简称“联合公告”）。《联合公告》为进一步深化内地与香港股票市场交易互联互通机制（以下简称互联互通），促进两地资本市场共同发展，原则同意两地交易所进一步扩大股票互联互通标的范围。
互联互通进一步扩容有助于推进资本市场高水平对外开放。继今年陆续将ETF纳入互联互通（《互联互通进一步扩容纳入ETF》）、利率互换市场互联互通（“互换通”）、明确二次上市转成主要上市后纳入港股通等，此次港股通范围的进一步优化和扩大，对于推动互联互通机制优化、促进南北向资金交易进一步扩大和活跃、强化香港离岸人民币中心地位都具有长期意义，也是中国资本市场开放和港交所持续推动互联互通的重要方向。
6.中国证监会发布《关于修改＜科创属性评价指引（试行）＞的决定》
为深入推进注册制改革，落实科创板定位，支持和鼓励硬科 技企业在科创板上市，根据《关于在上海证券交易所设立科创板 并试点注册制的实施意见》《科创板首次公开发行股票注册管理 办法(试行)》及其他相关规定，中国证监会对《科创属性评价 指引(试行)》(以下简称《科创指引》)进行了修订，并于2022年12月30日发布《关于修改＜科创属性评价指引（试行）＞的决定。
此次修改的主要内容为：增加符合条件的已境外上市红筹企业豁免适用《科创指引》关于营业收入指标的规定、修订《科创指引》发明专利指标的表述，同时对《科创指引》个别法条的引用作了调整。
基金板块
私募基金争议解决典型案例
✦ 私募基金管理人的实控人参与募集、管理基金是否存在风险？
【案例】
甲资管公司、乙集团公司与周某某私募基金纠纷案（2021年度上海法院金融商事审判十大案例）。
【基本事实】
2016年6月，甲资管公司成立“2018私募股权投资基金”并任管理人，由某证券公司任托管人。《私募基金合同》载明，该基金“具有高收益、高风险的风险收益特征”，并约定基金募集资金主要投资于某合伙企业（有限合伙），再通过该合伙企业对某上市公司进行股权投资。当月，周某某签署《风险揭示书》后，与甲资管公司、某证券公司签订《私募基金合同》，并支付基金认购款300万元。甲资管公司的实控人乙集团公司向周某某出具《资金到账确认函》，载明系周某某是通过乙集团公司推介，自愿认购该基金，并承诺乙集团公司会配合相关单位做好该产品后续服务工作。
后甲资管公司与案外公司共同签署《合伙协议》，成立D有限合伙企业，其中G资管公司、H投资公司为双GP，甲资管公司为有限合伙人，由G资管公司任执行事务合伙人并委派Z为代表，执行合伙事务。但D有限合伙企业的工商公示信息显示，H投资公司始终未登记为合伙人。甲资管公司于2017年12月才登记为有限合伙人。
2019年10月28日，甲资管公司发布《临时信息披露公告》称：G资管公司及其实际控制人、法定代表人Z，恶意挪用基金资产并已失联，甲资管公司已向公安机关报案。次日，案涉私募基金召开投资人电话会议，乙集团公司经理在会议中介绍了其工作人员参与案涉基金管理的有关情况，并承诺全力推进后续刑事追偿进程。
周某某追索投资无果，向一审法院起诉请求：赔偿投资款、认购费及资金占用损失；乙集团公司就甲资管公司的上述义务承担连带赔偿责任。
【裁判理由】
法院认为，虽然《私募基金合同》仅由甲资管公司与周某某签署，但结合乙集团公司出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、乙集团公司对甲资管公司的实控关系等相关事实，乙集团公司与甲资管公司构成实质意义上的代销关系，乙集团公司、甲资管公司未根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第16条、第17条的规定充分评估投资者适当性，由此造成投资者损失应当依照《民法总则》第167条承担连带责任。在系争基金的运作、管理过程中，根据《私募基金合同》，案涉基金的权益基础为D有限合伙企业对某上市公司的股权收益，现基金资产已被案外人恶意挪用，D有限合伙企业未取得某上市公司股权，基金资产已脱离管理人控制，乙集团公司、甲资管公司未能切实履行管理人义务，甲资管公司作为管理人未体现专业独立性，而由乙集团公司实质管理基金，并由此导致基金财产被案外人侵占转移，应承担相应责任。
【裁判结果】
法院判决甲资管公司赔偿周某某基金投资款损失3,000,000元、认购费损失30,000元；甲资管公司赔偿周某某截至2019年8月19日的资金占用损失450,924.66元以及自2019年8月20日起至判决生效之日止的资金占用损失；乙集团公司对前述赔偿义务承担连带责任；驳回周某某其余诉讼请求。
一审判决后，甲资管公司、乙集团公司不服提起上诉。上海金融法院于2021年6月23日作出二审民事判决，驳回上诉，维持原判。
【案例分析】
本案中法院结合乙集团公司出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、乙集团公司对甲资管公司的实控关系等相关事实，认定乙集团公司与甲资管公司构成实质意义上的代销关系。同时，法院认为乙集团公司、甲资管公司未能切实履行管理人义务，甲资管公司作为管理人未体现专业独立性，而由乙集团公司实质管理基金，进而导致基金财产被案外人侵占转移，应承担相应责任。
在本案中，法院对于法律关系的审查并不局限于形式上对合同文本的审查，而是进一步从资金流水、投资运作过程、人员安排等多方面来对法律关系进行实质性的审查，从而查明管理人在私募基金运营中有无进行专业、独立的投资管理。这实际上是《九民纪要》中“穿透式审判思维”的体现，法官通过查明各方在交易时的真实意思，进而探求真实法律关系。在交易结构十分复杂、存在多层架构嵌套的金融纠纷领域，这一审判思维在当下的司法实践中不断被强化适用。在此类私募基金纠纷案件中，法院一般针对以下几点进行重点审查：
（1）实控人在私募基金募集、管理运作过程中扮演的角色，有无进行实质经营；
（2）私募基金管理人在私募基金“募、投、管、退”这全周期中的专业性和独立性；
（3）私募基金管理人与实控人之间是否存在财务混同、人员混同、是否存在利益输送等现象。
【实控人参与募集、管理私募基金风险分析】
根据《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年）第二条，除已在中基协依法进行私募基金管理人登记，或已在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。同时，《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年）第四条规定，从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格。此外，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定，基金从业人员应当具备基金从业资格。
另根据证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号）规定，私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介等行为。
故对于私募基金管理人的实控人参与募集、管理私募基金的行为，最为直观的风险便是与当前监管机构的自律规则相冲突。一方面，私募基金管理人的实控人往往不具备销售私募基金的资格，其工作人员也往往不具备基金从业资格。一旦出现此类现象，私募基金管理人及其实控人均会受到监管机构的严厉处分。如中基协官网2019年公示的一则纪律处分决定书显示，杭州一家私募基金管理人因其实际控制人不具备基金从业资格而从事私募证券投资基金业务等违规事项被协会予以调查，最终该家私募基金管理人被协会处以取消会员资格及撤销管理人登记等措施，而该家私募基金管理人的自然人实控人则被协会无限期列入黑名单。
另一方面，实控人参与募集、管理私募基金的行为，极易出现“募管权责不清”的问题。实控人以自身名义参与募集、管理私募基金的行为容易模糊实控人与管理人之间、实控人与基金之间的法律关系，不少投资人往往会因实控人存有的特定身份或市场地位产生信赖，进而基于这一信赖作出投资决策。
根据《中华人民共和国证券法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》等法律法规，私募基金管理人对投资人负有告知说明义务和适当性义务。
另根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十三条：“募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息，揭示投资风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。私募基金推介材料内容包括但不限于：（二）私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码、基金管理团队等基本信息；”故私募基金管理人及其实控人均有义务告知投资人私募基金的实际管理人，实控人应在基金募集过程中明确揭示其与管理人之间的关系，明确告知投资人其不承担基金管理责任、对基金不负有兑付义务等事项，避免投资人对基金投资管理产生误解，进而做出错误投资决策。
在前述案例中，上海市金融法院便指出：“私募基金管理人的实控人向投资者推销私募基金，并有证据证明构成实质代销关系的，实控人负有告知说明义务和适当性义务。管理人在投资管理过程中未体现专业独立性，而由实控人实际管理运作基金，因未尽忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控人因违反监管规则和信义义务，应当承担连带赔偿责任。”
值得注意的是，在此类私募基金管理人的实控人参与募集、管理基金而引发的司法纠纷中，此类私募基金管理人往往仅有实控人一位股东，故此类纠纷中实控人往往与私募基金管理人之间还存在财务混同、人员混同等现象。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。如（2022）京74民终667号案件中，被告为私募基金管理人，其实控人作为被告唯一股东，因与被告管理人之间存在业务混同、人员混同的情形，最终被判决与被告管理人一同就投资人的损失承担连带赔偿责任。
根据中基协2016年发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》，私募基金管理人内部风控遵循独立性原则，应具备控制风险的组织结构和内部机制。私募基金管理人的实控人等关联主体参与募集、管理基金的行为，有违私募基金管理人内部风控的独立性原则，容易出现私募基金管理人与实控人之间的财务混同、人员混同等现象，进而导致利益冲突等一系列道德风险。
恒和信·证券与基金法律部
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