引 言
在经济全球化以及我国“一带一路”战略的背景下，我国涉外民事活动不断增加，由于各个国家及地区之间的法律、文化差异，导致涉外民商事纠纷日渐增多，司法文书的协助送达与承认执行也是经常面临的问题，本文拟对我国涉外民商事诉讼案件司法文书的协助送达与承认执行现状进行分析，并提出合理化的完善建议。
一、民事诉讼中涉外送达与承认执行的概述
（一）涉外民事送达与承认执行的概念
1.涉外民事送达的概念
民事诉讼中的送达，指人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书递交当事人和其他诉讼参与人的制度。 [1]具体到涉外民事诉讼而言，则是指一国司法机关以国际条约或本国立法或互惠原则为依据，将诉讼中的司法文书或司法外文书递交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。 [2]司法文书主要为一些民事诉讼程序中常见的文书，如起诉状、判决书等。
2.涉外民事判决承认及执行的概念
涉外民事诉讼经审理并判决以后，若被执行人的财产在其他国家或地区的，则涉及民事判决的承认与执行。在国际民商事领域，并不能仅仅将法院理解为我国传统意义上的人民法院。另外，判决也不宜只将其理解为我国民事诉讼法中的判决，而应将其广义地理解为在诉讼程序中以法定文件确定下来的记载当事人权利的文书。
（二）涉外民事送达与承认执行的功能
1.能够及时通知当事人并保障当事人的权利
当事人参加诉讼的前提条件是收到了应诉的通知，这与送达制度有着密不可分的关系。完善的涉外送达程序能够及时通知到域外当事人，并给予对方一定心理压力，不参加诉讼或者对已送达的文书不闻不顾将会面临较大败诉的风险，不利于维护自身合法的权利。
2.有利于国家间良性关系的建立
涉外民事诉讼送达与判决承认执行并不仅仅关乎法律层面的问题，在国际关系及外交中也有重要的影响。
3.能够提高诉讼效率，防止司法资源浪费
正如“迟来的正义不是正义”，体现在涉外民商事诉讼程序中，完善的涉外送达程序与判决承认执行能够保证当事人参与案件的及时性以及判决的及时执行。
二、我国涉外民事诉讼送达与判决承认执行法律规定现状及困境
（一）法律规定现状
1.我国涉外民事诉讼送达的法律规定
在国际法层面，涉外民事诉讼送达的规定首先体现于《民商事司法文书和司法外文书域外送达公约》（以下简称：《海牙送达公约》）。我国是《海牙送达公约》的缔约国，我国指定司法部作为我国的中央机关具体负责与其他国家的文书送达事宜。《海牙送达公约》规定了五种送达方式：中央机关送达、外交和领事途径送达、邮寄送达、通过送达目的地国的司法助理人员、官员或其他主管人员送达以及其他国内法允许的送达方式。需要明确的，我国加入《海牙送达公约》时对公约第8条第2款做出了保留[3]，即外交和领事途径送达仅使用于被送达人是送达国国民的情形，并对公约第10条做出了保留[4]。
在国内法层面，规定主要体现于《民事诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉外送达规定》）。其中《民事诉讼法》第267条规定了8种向在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的方式，第二十七章（第276条-279条）专章规定了“司法协助”。司法解释则主要对采取邮寄方式、公告方式进行域外送达情况作了规定，主要体现在第536条及第537条。而《涉外送达规定》共16条，主要是对《海牙送达公约》的进一步补充，其主要是规定了规定的适用范围是民商事“司法文书”，并对司法文书做出了界定，规定了推定送达的情形，同时还规定了除公告送达之外，人民法院可以采取多种方式送达，提高送达效率。
[5]另外由于2012年新《民事诉讼法》的出台，《涉外送达规定》规定的6个月邮寄送达期限已被3个月的规定所取代，且规定的很多内容已在新诉讼法中有所体现。
2.我国涉外民事诉讼判决承认与执行的法律规定
我国对于涉外民事诉讼判决的承认与执行的问题主要见于《民事诉讼法》第280条关于我国涉外判决的外国承认与执行的规定以及第281条和第282条外国判决在我国的承认与执行，而第283条则规定了国外仲裁裁决在我国承认与执行的问题。[6]
（二）我国涉外民事诉讼送达与判决承认执行的困境
1.法律规定内容的模糊与缺失
尽管我国法律目前对涉外民事诉讼的送达与判决的承认执行进行了规定，但就法律而言，其严谨性以及内容的完整性仍然存在不足。
举例说明，《民诉法司法解释》第535条规定：“外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。”但《涉外送达规定》第3条则规定：“作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。”对比后我们可以看出，司法解释规定了送达对象之一为组织的代表人，而《涉外送达规定》规定的受送达对象之一为法定代表人。从严格的法律语义来考察，代表人和法定代表人的概念是不同的，法定代表人往往专指公示信息中可查询到的代表公司对外的自然人，代表人与法定代表人则可能是同一自然人，也可能是不同自然人。由于不同法律规定之间存在偏差，导致实际执行过程中存在障碍。
又如，《涉外送达规定》规定可以采取留置的方式进行送达，但是这一项规定在《民事诉讼法》及其司法解释中都没有规定。2012年《民事诉讼法》出台时规定了新的电子邮件、传真等能够确认受送达人收悉的方式送达，这一规定对于涉外送达有着重要的意义，却由于法律规定的过于原则化，实践中往往得不到有效的运用。再如，法律规定了关于文书翻译问题，但却忽视了其可能面对的后果，若送达人是境外的我国公民，我国是否可以不附译本，若如此遭到拒收会发生怎样的法律后果[7]，以及还存在翻译机构对法律条文如何精确地分析以避免出现意思的偏差等问题。
此外，我国关于涉外判决的承认与执行，如前所述仅在《民事诉讼法》第四编进行了粗略的规定，这些规定都较为原则，2012年修订《民事诉讼法》时也未进行完善。
2.送达方式问题
在送达方式上，我国除了法律规定方面的问题，还存在送达主体单一、送达程序复杂以及送达方式不足等问题。
就送达主体单一而言，基于我国诉讼法理论以及我国现实法律规定，我国送达的权力专属于法院。而在我国当前法院案件压力剧增的背景下，将本就难以送达的涉外文书的送达权力强加于法院，无疑更加加剧了送达的难度。
而就送达程序繁琐而言，我国目前的涉外送达制度中，外国请求我国送达文书时，须依公约或条约，先将文书送达我国司法部，再由司法部转交由最高人民法院，由最高人民法院审查后转交地方高级人民法院，高级人民法院再根据情况指定相关的中级人民法院送达；遇到送达不成功的情形，则须将文书按照原路退回。而在区际送达中，也需要将其送达高级人民法院，再由高级人民法院层层转交。如此一来，尽管从程序上看有利于我国维护司法主权，保护我国公民合法权益，但这样的后果是送达时间过长，成本太大，极不利于当事人及时参与诉讼。
在送达方式的问题上，我国目前的问题主要有两点，一是邮寄送达的缺失。目前我国法律允许以邮寄方式送达法律文书，国外如美国等国家也允许以此方式送达。但是，并非所有国家都允许邮寄送达，而一些国家则为邮寄送达设置了条件。但是，我国加入《海牙送达公约》时对邮寄方式选择了保留，使得我国邮寄送达方式在涉外民事诉讼中形同虚设。二是公告送达地位低。我国《民事诉讼法》第267条将公告送达是规定在了其余七种方式之后，采用其余方式不能送达时方能采取公告送达。但随着互联网的高度发达以及国际一体化持续加深，公告的方式应在适当的时候提升地位，以便节约司法资源，促进司法效率。
3.涉外民商事判决难以被承认与执行
涉外判决若需得到国外法院的承认与执行，必须满足一些条件，否则可能被请求执行国有权利拒绝承认与执行。由于各国对此有较多不同的规定，笔者仅就通常情况而言说明。
一般来说，判决被承认与执行，应满足以下要件，一是作出判决的法院具备管辖权；二是作出判决的程序公正；三是判决必须是确定的判决；四是不存在“诉讼竞合”的情形；五是判决需合法取得；六是判决适用了适当的准据法；七是判决必须不违背执行国的公共秩序。
具体来说，我国目前涉外民商事判决的承认与执行问题上，主要有以下困境：
首先，各请求国承认与执行外国判决的国内立法设定了不同的规则。尽管在这一问题上大家进行了原则上的统一，和尽可能的一致，但任何一个国家都有自己的司法主权和自身实际情况，其必定对具体的操作会有不同甚至完全相反的规定，在我国这一情况仍然适用，无形中增加了判决承认与执行的难度；
其次，我国相关国际公约及双边条约的缺失。中国没有加入1971年在海牙签订的《民商事案件外国判决承认与执行公约》以及2005年海牙《选择法院协议公约》，所以我国目前不存在多边性的相关公约，而我国现在也仅仅和韩国、越南等三十六个国家订立了民事或商事的《司法协助条约》，以及和澳大利亚签订了《鼓励和保护投资协定》，这些条约或规定都规定了判决的承认与执行问题。而在与美国、日本等贸易大国的关系上，我们也仅仅和美国有着刑事司法协助，和日本也仅仅是《海牙送达公约》的缔约国关系。
再次，互惠原则在实践中起到了反作用。以法经济学原理解释，互惠原则陷入了“囚徒困境”，由于国家之间缺乏信任，会选择首先背弃对方，导致国与国之间均拒绝承认对方判决，更谈不上执行的问题。
由于以上种种原因，我国涉外判决往往难以得到国外法院的承认与执行，而域外判决在我国国内也遇到了同样的问题。
三、域外国家和地区相关程序的借鉴
（一）美国制度概述及借鉴
1.美国送达制度
美国涉外民事送达制度主要由三部分组成，即：《联邦民事诉讼规则》第4条第6款关于送达涉外的规定，第4条第4款关于放弃送达的规定，以及关于外国向居住在美国的当事人进行送达的法律规定。由于篇幅所限，本文不再就规则进行具体的陈述。但就总体而言，美国的涉外送达制度规定较为便捷灵活，在保证正义原则的前提下，与国际规则相协调，节约送达成本，减轻法院压力，最大程度发挥了送达的通知功能，这一理念是值得我国学习与借鉴的。
2.美国判决的承认与执行制度概述
关于涉外民事判决的承认与执行问题，尽管美国目前没有与任何一个国家订立有关的双边或多边协定，但美国已有多数州采纳了《统一外国金钱判决承认法》，指引对外国的金钱判决予以承认和执行。其他没有承认的州，也参考了法案的方案进行了判决的承认与执行。而在具体操作程序上，美国各州法院和联邦法院往往区分金钱和非金钱判决。对于非金钱判决，美国法院往往会遵守普通法上的重新审理程序，当事人抑或就已生效的域外判决向法院起诉，美国法院审查文件后符合法案即下达履行文书义务的判决并交付执行，抑或重新就争议事实向法院提起诉讼，此时法院会对案件进行实体审理。值得一提的是，美国加州地区法院2009年在没有条约及互惠关系的情况下执行了我国湖北高院作出的一项判决。
（二）英国制度的概述及借鉴
1.英国送达制度概述
英国有关涉外送达的制度主要规定于《英国民事诉讼规则》第3节对涉外送达进行了专门规定，其中6.17条、6.18条对本节适用范围及相关概念进行了阐述，6.19条-6.23条规定了无需法院许可的域外送达情形以及需经法院许可对的域外送达情形，并对两种情形下进行域外送达的诉讼格式、送达认收书或自认书的期限、提交答辩状的期限进行了具体规定。6.24条-6.31条对送达的方式、送达的程序、向国家送达的诉状格式、诉状格式的翻译送达证明等问题做出了详细规定。总的来说，英国的送达规定具有很强的“私人性”，采用私人送达为主，特定情况下法院送达为辅的原则，主要以纠纷类型区分是否需要经过法院许可才能向域外送达诉状格式。
2.英国判决的承认与执行制度概述
关于涉外判决的执行与承认，在英国，根据判决作出的国家不同，适用的法律规范也不尽相同，其一是普通法，只要作出判决的国家不是英联邦国家或与英国签订互惠条约的国家，均适用普通法；其二是1920年《司法实施条例》，适用于英联邦国家；其三是1933年《外国判决（相互执行）法》，适用于与英国签订互惠条约的国家。此外，在拒绝承认与执行国外判决的问题上，英国做法与其他国家类似，主要有欺诈例外，程序公正例外，公共政策例外及其他事由。[8]
（三）欧洲其他国家制度的概述与借鉴
1.其他欧洲国家送达制度概述
欧盟各国之间的涉外送达制度最早产生于《欧盟送达公约》，2000年，在《欧盟送达公约》的基础上，达成了欧盟理事会1348号规则，《欧盟送达公约》和1348号规则都是对《海牙送达公约》的进一步完善，主要表现为：其一，完善了送达地址不明时的规定；其二，增设了另外的专门机关；其三，规定了各个环节的具体时间。其相较于《海牙送达公约》更加注重保障送达的便捷有效，无论是文书受送达人的地址不清楚或不明确时改正的规定，还是要求成员国再指定递送机构、接收机构及执行委员会的规定，乃至明确涉外送达各个环节的具体时间均做出了规定。
2.德国涉外民事诉讼判决承认与执行概述
而在涉外判决承认与执行上，我们以德国为例进行分析。在对待外国判决上，德国采广义的做法，《德国民事诉讼法典》第704条规定：不论是终局判决还是临时措施，只要其具有强制力，均可申请强制执行。申请承认与执行外国法院判决的一方，必须获得具有最终强制力的法律文书来证明其权利的请求事项。另据794条规定，申请执行的文书除了判决以外，还有庭外和解协议及经公证的债权文书等。在程序上，需要执行的外国法院判决应当先经德国法院处获得承认和执行的裁定，具体负责执行工作的是法院行政部门中的执行官。
目前，德国柏林高等法院承认中国江苏省无锡市中级人民法院判决是德国承认我国第一个也是唯一一个判决，虽然数量不多，但也不得不说明中德之间有继续实行双边司法判决与执行的可能。
四、我国涉外民事诉讼送达与执行的思考与建议
（一）我国涉外民事诉讼送达的思考与建议
1.减少我国涉外送达所需的国内程序
如前所述，我国民事诉讼涉外送达所需的国内程序非常繁杂，往往需要经历从基层法院到最高人民法院以及司法部、外交部等多重程序。为解约诉讼成本与诉讼时间，笔者建议减少我国涉外送达所需的国内程序。
2.建立双轨送达机制
我国目前涉外送达的权力专属于人民法院，但不难发现，在英美法国家乃至一些大陆法国家，这一权力已经下放到了第三方机构。尽管我国通说认为这一权力应当属于人民法院，但笔者认为，国外的制度已经表现出了其在送达方面的优越性。送达的目的在于通知当事人，如果法院的案件压力过大导致效率过低，何不将此权力赋予第三方机构。如法院现在针对破产案件已经建立了破产管理人名册，在涉外文书送达方面，笔者认为也可尝试此种模式，委托律师事务所或公证机关进行送达，这样不仅提高了涉外送达的效率，也将法院从沉重的案件压力中解放出来。
3.增加邮寄送达方式
我国加入《海牙送达公约》时对邮寄送达的方式做出了保留，但在当前国际司法环境下邮寄送达已经成为主要送达方式，我国继续对其实行保留较为滞后。因此，笔者建议从法律制度方面解除我国法院对涉外判决的邮寄送达的限制；其次，我国司法部应当对各国邮寄送达方式的条件及限制进行归纳，以便人民法院在实践过程中能有效利用此方式进行送达。
4.加强各部门之间的沟通交流
我国法院涉外送达效率低下与行使这一职权的各部门之间缺少合作有着密不可分的关系。笔者认为，应当进一步完善各部门的职能，加强沟通，减少在各环节上所耗费的时间与成本，增加效率。
（二）我国涉外民事诉讼判决执行的思考与建议
1.完善我国涉外民事管辖权
笔者认为，我国在涉外民事诉讼管辖权问题上，应当努力探寻一个基本原则，在立法上，既要防止无端扩大本国管辖权，又要保证我国必要的管辖权，在司法上，既要尊重原告的权利，又要给予被告必要的便利。
2.确保我国判决的确定性
由于我国再审程序的存在，为我国生效判决制造了一些不确定性因素，这是阻碍外国法院对我国判决执行的一大因素。笔者认为，首先我们应当从国内法的层面上进行约束，即日后在修改《民事诉讼法》相关规定时，应对我国法院判决已生效的证明方式及效力作出相应的规定，以便国外法院可以知悉我国法院判决是确定的；另外，在条件允许的情况下，可以和他国签订协议，规定在我国法院已启动审判监督程序的情况下，可以中止执行生效文书，这样一来，程序便灵活许多。
3.推动国家间条约及协定的达成
我国当前在国际社会中无论经济上还是政治上都有较大的影响力，因而推动这一行动对于我国无疑是有巨大优势的。因而，在国际社会普遍缺乏判决相互承认与执行的协定当前，我国有义务也有能力推动这一协定的达成。
总之，我国应当在完善我国国内立法的同时，加强自身开放，促进与他国的交流，积极推动我国与国际社会涉外民事诉讼程序的完善，以保护当事人的合法权益。
[1] 田平安：《民事诉讼法原理》，厦门，厦门大学出版社，2004年版，216页。
[2] 肖永平：《国际私法原理》，北京，法律出版社，2007年版，第395页。
[3] 《海牙送达公约》第8条规定：每一缔约国有权直接通过其外交或领事代表机构向身在国关于外的人完成司法文书的送达，但不得采用任何强制措施。任何国家均可声明其对在其境内进行此种送达的异议，除非该文书须送达给文书发出国国民。
[4] 《海牙送达公约》第10条规定：如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍：
（一）通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由；
（二）文书发出国的司法助理人员、官员或其他主管人员直接通过送达目的地国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的送达的自由；
（三）任何在司法程序中有利害关系的人直接通过送达目的地国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的送达的自由。
[5] 详见《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》
[6] 《民事诉讼法》：第二百八十条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百八十一条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
[7] 翁里，郑蕾：论我国域外送达制度的完善【J】.行政与法，2010，10；119
[8] 孟昭文：“加拿大承认与执行外国法院判决制度初探”，当代法学，2005.
