作者：王应宽

摘 要：破产法作为集体清偿的有序商业安排，以公平和效率为其宗旨内涵，表现为如下两方面：第一，债权人不把实现债权的成本外化给其他债权人，并和其他债权人按照制度带来的预期受偿；第二，债务人的资产价值要尽可能的最大化。从法经济学的视角可转化上述问题为，破产实践中有价值的财富再分配和社会成本问题。由于财富再分配的商业运营性质更明显，所以法律实践更需要关注的是社会成本问题。根据科斯定理，没有成本的产权交易无论何种制度安排都能实现有效率的交易结果；但总有交易成本的现实世界则需要考量能够使交易成本的影响最小化的制度安排，从交易结果上看，该制度安排会产生理想的帕累托最优和卡尔多-希克斯效率。因此在实践中，作为正式制度供给方的立法和司法机构和作为制度执行者的管理人，在破产实践需要考量交易成本和外部性，为破产实践各方带来可欲的稳定预期。

一、问题的提出

普遍认为的是，破产法是市场经济的基本法，因为破产实践本身就与大量的经济活动紧密相连，比如拟破产企业的继续运营、债权交易、不良资产处置等典型的市场活动。因而，对破产法律实践作法教义学之外的法律经济分析就十分必要。波斯纳（Richard.A.Posner)指出，在一个目的共同的场合，将一个法律问题转化为一个社会科学的问题，可以使法律问题变得明确起来，并因此可以推进有效的边沁式工程，从而把法律问题建立在一种更加科学的基础上，并且不伤害其他的竞争性价值。[1]把有时候不甚明确的破产法律议题，置于社会科学范式的分析框架，不仅有助于提高破产实践法治化所要求的确定性——如果说符合形式理性的话——而且亦能丰富对破产法律制度旨趣的认识。

破产法的基本内涵以公平和效率为首要内容，具体表现为在债权人之间公平清偿或重组债务，以及债务人财产价值的最大化。这些内容在法经济学的视域中往往意味着有价值的财富再分配和无谓的社会成本。[2]有价值的财富再分配以理想的帕累托最优为标准，而社会成本，则需要考虑外部性以及社会成本的分担问题。无论在破产案件中管理人的定位是“法定机构说”抑或是“债权人代表说”[3]，在理想的交易条件下，实现破产案件债权人利益的最大化往往也就是实现债务人资产价值的最大化。法律能够实现这一目标的有效手段无疑是降低交易成本；并且交易成本越低，意味着越高的债权人债权回收率与越强的破产法实效，这也符合世界银行关于良好破产制度的认定标准。

二、破产何以有效——破产实践的社会成本问题

（一）作为商业安排的破产制度及其外部性

破产法律制度在不同的法域和地区，都被认为是一种集体清偿机制，也即一种债权债务清偿的社会性安排。破产法指的是当债务人不能或者有可能不能清偿到期债务时、在司法程序的框架下、在债权人之间公平清偿或者是重组债务的一个文明的、有秩序的、追求效率的商业安排。[4]该定义揭示了破产实践中债务清偿的社会性和商业性，体现出债权债务关系的处置在破产过程中明显的市场性质。这种社会性的商业安排意味着，当债务人出现可能的破产原因时，债务人与债权人之间的行为将可能产生两种效应：或让其他债权人承担他们行为的成本，比如债权人搭便车（free-ride)的行为；或让其他债权人获得他们行为的收益，比如履行待履行合同所获得的履行利益。

显然，根据理性人财富最大化的假定，债权人不希望承担其他债权人行为的成本，同时也有让其他债权人承担自己行为成本的经济激励。因而，外部性在破产过程中体现得非常明显。在新制度经济学的视角下，这便是影响法律制定与实施的重要因素。

理想的竞争性市场活动中，个人成本、个人收益和社会成本、社会收益（决策者个人的成本、收益加上其他社会成员的成本和收益）是一致的，此时资源配置的均衡就是帕累托最优。然而，基于资源的稀缺性、人的有限理性和信息成本等各种现实因素，在现实世界中，这种一致是不存在的。通常的体现是，有人承担了他人行为引起的成本或者获得了他人行为创造的收益，这种个人成本、个人收益和社会成本、社会收益的不一致，就是外部性。

在外部性的问题意识下，债务人只有一个债权人和债务人有多个债权人明显是不同质的问题。就某一特定市场中，一个债务人不能清偿到期债务，无论债权人选择公力救济或私力救济，都能就其责任财产获得同等的清偿。然而，现实世界中，往往是利益关系复杂的债务人和债权人群体以及彼此之间无数的债务债权关系。债务人的责任财产总是有限的，无论债务人财产增加或减少，债务人的偿付能力的变化也是一定的。当债务人出现破产原因，与多个债权人进入新的市场安排时，随之而来的便是产权界定和交易成本的发生与负担问题。若无法回应这些问题，则破产过程中的资产价值最大化和债权集体清偿，将因为无效率而无法形成和带来可欲的破产秩序与债权回收率。

（二）破产实践中的交易成本及其分配

科斯第一定理构想了一个零交易成本的世界，其内容为，若交易成本为零，无论权利如何界定，如何选择法规、配置资源，只要交易自由，交易的结果总是高效率的。这种状态下，即便资源配置的初始安排下存在某种外部性，市场机制也可以没有代价地改变这种产权安排，将资源配置到最需要的领域和生产者手中，并实现资源配置的帕累托效率。不过，科斯第一定理只是科斯第二定理逻辑上的铺垫。现实世界中总是有交易成本的存在。因此，科斯第二定理是，在交易成本大于零的现实世界中，由于交易成本的存在，产权初始分配状态不可能通过无成本的交易向最优状态变化。因此，产权的初始界定必然会对经济效率产生影响。据此，科斯提出，或者以企业组织或者以政府管制来降低交易成本以解决外部性问题，并指出使交易成本影响最小化的法律就是最适当的法律。[5]

在破产程序中会发生一系列的债权人协商以及如何协商问题。《企业破产法》在界定债务人财产权利、在既定的债务人财产下实现债权人利益最大化等方面作了相应的制度安排，另外一个问题是债权交易的问题。法律上并没有债权交易的禁止性规定。在实务当中，尤其是在破产重整实践中，债权的交易性非常强。[6]因此，交易若要能够发生，并且能够以世界银行办理破产指标的标准很好地发生，就需要设定和改善能让债权人之间、管理人与债权人之间的互动成本，以及与法院和有关行政部门的沟通与信息交流成本。尽管国际货币基金组织清晰地提出了管理人和清算人关于债务人状况的信息优势，[7]但是现阶段的破产实践在案件办理时间和清偿率方面依然处于有待进步的空间。其中具有较强相关性的因素便是，应然上作为破产程序主导的管理人尽管努力但未必能够根据破产法的规则获得能降低交易成本的信息管理优势。另外，在其他交易成本较高的方面，不少实务观点也指出，通常由随机摇号指定的管理人并不当然是最适合办理该案件的管理人、管理人办理破产案件与银行、行政部门等机构的沟通和协调成本较高、债权人之间争执大，难以形成共同的合意等。

无论是债权人同意重整，抑或是法院强裁，都以降低交易成本，并且能让各方形成一个合理稳定的预期为宜。

（三）有效的制度安排——一个高债权回收率的范例

债权回收率是检验营商环境法治化的一项重要考量指标，能够反映破产法的实施效果，但也是当前优化营商环境工作的短板。[8]《九民纪要》虽指出了为此努力的方向，但在预重整中法院的角色定位、管理人的选任和职权、程序如何推进以及引进投资人等重要事项都尚付阙如。

在新乡市黄河精细化工有限公司破产重整案中，尽管立法层面还没有建立预重整制度（这往往是减少交易成本的正式制度安排），但原阳县法院积极指导债务人引入具有一级管理人资质的中介机构提供服务，由债务人企业与债权人、投资人等利害关系方自主协商谈判，达成重组协议，及时化解了债务危机，实现了市场化重组，极大提高了重组效率，取得了债权回收率达到100%的良好效果。[9]该庭外重组的模式，由于没有法定程序的限制，使得交易成本的影响最小化，从而为债权人、投资人等利害关系方带来了有效率的交易，尽管其中还涉及到让多数债权人达成一致意见的难题。这就表示，一个将交易成本内化为交易者主体的交易安排，在不能实现理想的帕累托最优时，应当充分考虑卡尔多-希克斯效率的实现，即卡尔多-希克斯改进：如果变动后的结果是某些人得利而某些人受损，若得利者的好处超过受损者的损失，则此变动就是有效率的。按照这个原理，得利者补偿受损者后，仍有剩余才有效率，而这是成本效益分析的本质。[10]由于目前立法关于债权人分组的规定仍有精细的空间，并且债权人效用的满足是一个个体性十分明显的问题，因此在破产程序中需要债权人达成一致意见时，来自于正式第三方的交易安排或强制裁定在符合卡尔多-希克斯标准时，便能带来有效和有序的破产实践。在该案例中，法院发挥了作为公共产品供给者的角色，有效地解决了该重整企业的社会成本问题。

科斯定理作为经典的法律经济学思想，提出了理想型的产权变动模型。这对于涉及到大量的资产处置、债权交易、共益债市场的建构、债转股的商业实践是一个丰盈与有趣的思想源泉。

三、结 语

破产实践涉及大量的民商事法律，而民商事法律的伦理场域即为以财产活动为主要内容的现代市民社会，其首要实践伦理准则便是意思自治与等价有偿。无论从民商事法律视角，还是从社会科学视角，都无法回避财产权利的可度量性问题。对这一问题的关注，必然会引发对法律理论经验面向的关注。然而，法律的实证研究有其严格的范式要求，且必须以学术传统为基础。本文仅仅只是对部分破产实践的浅显的法律经济分析，并非严肃的以相关范式为基础的细致论述。探究法律理论和社会科学理论的旨趣很困难，却也令人兴趣盎然，这份盎然之趣难以忘却。

注：本文仅代表作者个人观点

引 注

[1]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第485页。

[2]参见波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年第7版，第603页。

[3]参见李曙光：《破产法二十讲》，法律出版社2024年版，第155页。

[4]李曙光：《破产法二十讲》，法律出版社2024年版，第43页。

[5]参见冯玉军主编：《新编法经济学》，法律出版社2018年版，第80页。

[6]李曙光：《破产法二十讲》，法律出版社2024年版，第240页。

[7]参见国际货币基金组织法律部（IMF Legal Department）：《有序和有效的破产程序：关键问题》（orderly and effective Insolvency Procedures: Key Issues）（英文版），国际货币基金组织1999年，第62页，转引自王卫国：《破产法精义》，法律出版社，2023年第3版，第404页。

[8]张旭东、韩长印：《中国大陆营商环境破产“回收率”指标的提升路径问题》，载《月旦财经法杂志》2020年6月第45期，第5页。

[9]来源新乡市黄河精细化工有限公司破产重整案 - 河南省高级人民法院 (hncourt.gov.cn)，最后一次访问时间：2024年7月4日。

[10]冯玉军主编：《新编法经济学》，法律出版社2018年版，第84页。