内容摘要：刑法的成文化必然导致了其漏洞的存在，而漏洞过多会致使罪刑法定原则无法得以良好的实现。为了防止漏洞和减少对立，正确理解各犯罪的构成要件是每一个刑法人所必备的能力。非法吸收公众存款罪由于其条文表述的相对简单和不够明确，不仅在诸如“公众存款”、“扰乱金融秩序”等构成要件的理解上容易产生分歧，此罪与集资诈骗罪等其他犯罪间的关系也需要进行必要的区分。
关键词：非法吸收公众存款；集资诈骗；罪刑法定；防止漏洞
我国刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪，是被规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪之下的，根据条文内容可以被概括为：是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪行为破坏国家金融管理秩序，不仅会减损银行业的储蓄资金量，而且可能因为利率的被动提高而影响币值稳定造成不正当竞争，再者非法经营的存贷款业务存在着相对更高的风险，一旦造成损失不仅影响相应的出资人更可能造成一定范围内的社会动荡。
我国自改革开放以来，金融业发展蒸蒸日上，但金融管理制度却存在较多不合理之处，如雨后春笋般崛起的中小型企业一方面缺乏商业银行向民间吸收存款的资质一方面又急需资金扩大其经营或生产规模，最终导致民间的借贷融资活动广泛存在。然而原本被法律所容许的民间借贷行为因为刑法条文表述的相对简单和不够周延，又正值国家对金融行业严加监管之际，加之学界对该罪名的争议颇多而司法实务又面临正确处理该类案件的现实考验，有必要在此对现有的研究成果加以分析厘清，力图相对有效地防止因为对刑法条文用语的解释不当而造成漏洞频出等情况出现。
一、非法吸收公众存款罪构成要件的几个争议焦点问题
（一）行为主体
1998年7月13日由国务院发布经2001年1月8日修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非金融机构的筹备组织，视为非金融机构。”可见，未经中国人民银行批准却从事上述各类金融业务的机构被当然认定为非法金融机构。此时，争议焦点就在于具有吸收公众存款资质的金融机构是否也当然成为本罪的行为主体，否定论者的观点：
1、王作富教授认为金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款，而不能向社会公众吸收存款，可以成立本罪；但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当行为，不能按本罪处理。
2、也有学者认为有权吸收公众存款的金融机构违反规定提高利率吸收公众存款与无权吸收公众存款的金融机构和其他单位吸收公众存款的社会危害性不可相提并论。
本文认为该罪的行为主体既可以是自然人也可以是单位，其中单位当然包括具有吸收公众存款资格的金融机构：
1、谢望原教授认为具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体，否则不利于法益保护，对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务，也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。
2、张明楷教授也认为依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款的行为。
原因在于，此罪规定的“非法吸收公众存款”应当存在主体不合法以及行为方式不合法的情形，前者所指的主体不合法即指司法解释中“未经有关部门依法批准”而擅自吸收公众存款的情况，而后者的行为方式不合法应当指具有吸收公众存款资格的相关金融机构等合法主体采取诸如擅自提高利率等非法方式吸收公众存款的情形。再者，被规定在破坏金融管理秩序一节的此罪，却将从事金融业务的金融机构排除在其行为主体之外实属不妥。
（二）行为对象
本罪的行为对象是“公众存款”，但学界对于“公众”和“存款”一直有相应的争议存在。
1、根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定“社会公众”的范围包括个人和单位，进一步被解释为“社会不特定对象”。
有论者认为该罪的行为对象是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者特定的，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。也有论者认为公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。而“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。在人数众多但是特定的情况下也应当认定其公众的属性，否则会导致对某些具有实质违法性的行为不恰当的不予进行处罚；对于吸收单位内部人员的情形，要结合具体案情的存款性质和行为方式等进行综合判断，如果在向单位内部成员吸收存款同时还涉及其亲属且人数多数额大的情况，在同时符合其它构成要件情况下也应当认定构成此罪。
张明楷教授认为：第一，出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。所以出资者仅为吸收者的亲朋好友时不应认定为此罪；而如果出资者不限于吸收者的亲朋好友则不影响此罪的认定。第二，在单位内部集资的应当根据实际情况加以分析。虽然是在单位内部集资，但是若出资者与吸收者没有联系也应认定此罪；或者在向单位内部集资时，明知单位内部人员又向社会不特定对象吸收资金而予以放任的亦或将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的，也应当认定为向社会公众吸收资金的情形。
本文也坚持认为“公众”的范围应当作相对广义的理解，针对吸收者众多的情形不需要实际向众多吸收者吸收存款，只需要行为人有向相应数量的吸收者吸收存款的故意且符合其他构成要件的情况下就应当认定构成此罪；对于向单位内部成员吸收存款的情形，笔者认同谢望原教授的观点，应当结合具体案情加以分析才能做到对案件正确的处理。
2、“存款”在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。而根据《取缔办法》第四条的理解，存款应当符合出具凭证、一定期限内还本付息和面向不特定多数人三个特点。
有学者认为作为该罪行为对象的存款是指资金，但是在关于赊购农户农副产品等情形的，司法实践中有的认定为非法吸收公众存款罪；更多学者坚持本罪的对象是存款而非实物，对于吸收实物的情形应认定为变相吸收公众存款。
刘宪权教授认为对“存款”应作实质性理解，即需要认定其是否具备聚集资金和还本付息的特征，而且进一步认为“存款”的认定不需要关注其实际用途是生产经营或者进行投资，因为本罪的立法宗旨是处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为。
谢望原教授则认为此罪中对“存款”的吸收包括“狭义吸收”与“变相吸收”两种，无论采取何种形式都是针对“存款”这一特定对象，将存款理解为包括实物是一种违反了罪刑法定原则的类推解释。
肖中华教授则指出只有从事货币资本经营的资金才能称之为“存款”。银行存款业务的实质，在于资金的货币、资本化的经营而不是单纯的吸收公众资金。
张明楷教授则认为“存款”是会取得回报的，也即要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。从该表述中笔者认为此处的“存款”并没有将实物包含在内。
有学者认为应当将“公众存款”和“社会资金”做明确的区分，因为对两者的混淆会不当压缩非正规金融活动的合法空间。对于“公众存款”的理解不应以其外延大小为界限，而应当以其发生的主体性质进行界定：“公众存款”针对的应当是商业银行，而投入到公司等工商企业的“社会资金”也会有其特定诸如“出资”、“债权”等称呼。而如此理解即可将公司企业吸收“公众存款”的活动认定为是有法可依的合法行为。笔者也认为应当对“存款”和“资金”两者的概念进行区分，存款应当是用于金融机构的货币、资本经营业务，而资金则是针对公司企业的生产经营之目的。
本文认为对于“存款”的理解不能做扩大解释，而是应当依据行为人对吸收所得存款的用途并结合行为人的资质加以判断。如果是有权吸收公众存款的金融机构，但是其擅自提高利率吸收存款即使适用于正当的货币、资本经营也可能被认定为非法吸收公众存款罪；而如果是不具有吸收公众存款资质的民间中小型企业，通过向公众“吸收存款”的方式目的在于使用吸收所得存款扩大其经营、生产规模的，在考虑到民间借贷是被法律允许的情况下是否要认定为犯罪还要结合其他具体情况。而且《集资案件解释》第三条也指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
（三）本罪是行为犯还是结果犯
对于本罪属性的认定务必结合对“扰乱金融秩序”的理解。早期有不少学者认为本罪是行为犯，有观点认为“扰乱金融秩序”的表述是对行为性质的阐明，而不是作为构成要件的犯罪结果，非法吸收或者变相吸收公众存款的行为本身即是扰乱金融秩序的行为；也有学者认为，未经批准非法吸收或者变相吸收公众存款的行为就是对金融管理制度的违反和对金融秩序的扰乱，无论是否造成其他实际影响或者损失都应当构成本罪。在论及本罪的行为时，《取缔办法》在第四条相应的规定表明该行为与合法的民间借贷行为在实际情况下往往较难区分，若认为只要行为人实施吸收或者变相吸收公众存款的行为就认定犯罪既遂，很难将所有的合法民间借贷行为都排除在外，所以这样的论断是值得商榷的。
肖中华教授坚持此罪是行为犯，他认为对金融犯罪采行为犯还是结果犯模式应当考量立法价值尺度，对于当今极为活跃的金融犯罪应当“不惧刑法的扩张”，以行为犯或危险犯的构成模式对未经批准进入金融信贷领域、吸收公众资金从事信贷业务的行为人进行严格规制。笔者认同对犯罪构成模式应当进行立法价值考量的观点，而且支持应当严惩擅自从事金融信贷业务的行为人，但是对金融犯罪采扩张路径并不符合当今中国经济社会对金融秩序管理仍不够完善的现状，极可能对力求发展但四处碰壁的中小型企业造成毁灭性打击，例如2003年的孙大午案就引起了学术界的极大关注，也将我国金融管理中存在的弊端暴露在公众面前。
之后的学者开始逐渐主张该罪为结果犯，有学者认为即使存在非法吸收或者变相吸收存款的行为，但是只有造成了金融秩序扰乱的危害结果才认为构成犯罪，而一般违法行为应予以行政处罚；还有的指出，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。
本文认同该罪是结果犯的属性。原因在于：首先，在最高人民法院的《集资案件解释》第3条规定此罪的成立至少需要造成实际的结果，即使只是恶劣的社会影响；其次，从法律条文的法定刑设置的表述来看，分别使用了“扰乱金融秩序的”和“数额巨大或者有其他严重情节的”，后者显然属于结果的范畴，而此属性应当也适用对前者的规定；最后，虽然此罪的基准刑相对较轻——“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”，但是如果认定此罪为行为犯，只要行为人着手实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为就认定为既遂，必将导致类似行为的严重入罪处理，有违刑法的谦抑性原则。
二、非法吸收公众存款的罪与非罪
在此，笔者着重对非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的差异进行分析。
最高人民法院2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”再结合《民间借贷解释》第26条以及1993年3月15日全国人大常委会通过的《合同法》第196条、第211条之规定，民间借贷行为也当然具有类似非法吸收存款罪所要求的“吸收他人资金，出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息”的特征，但是这类行为是受到相关法律保护且不需要获得批准就可以实施的合法行为。而且在《民间借贷解释》第11条规定中,单位如果仅在内部向职工吸收资金用于生产经营活动的，是被认定为民间借贷行为的。
肖中华教授认为国家要禁止的不是吸收公众资金的行为，而是非金融机构是否以吸收来的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在。从上述表述我们可以看出，国家是允许民间借贷行为的，法律禁止的是未经批准吸收资金并将其用于从事资本、货币经营等金融业务的行为。只有明确了“存款”和“资金”间的区别，从资本、货币经营意义上去理解存款的属性，才能够将民间借贷行为与非法吸收公众存款的行为区分开。所以笔者在这里认为，由于行为人是为了能继续开展其企业的生产经营活动甚至是为了避免发生更严重的企业危机等情形，即使行为人在公司、企业甚至个人之间进行的民间借贷或者融资行为是没有经过批准的，如果不是从事金融信贷业务而且没有对金融秩序造成影响，就不会侵害非法吸收公众存款罪所保护的法益，即不应将以上情况认定为此罪。
三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限
集资诈骗罪是指以非法占有目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从表述上看，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的最大区别就在于行为人是否以非法占有为目的。有学者认为非法吸收公众存款罪的本质在于非法集资，但目的并非非法占有而是为了扩大其生产、经营之规模。把握这一点虽然可以将非法吸收公众存款罪同集资诈骗罪相区分，而且能够更好地把握此罪与擅自发行股票、公司企业债券罪之间普通与特殊法条的关系，但是这样的理解可能导致本罪成为金融领域的“口袋罪”而有违罪刑法定原则。
1999年1月27日中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条就对“非法集资”进行了具体的规定，根据该解释非法集资是指非法的金融业务活动，行为包括发放股票、债券、彩票等多种形式，都具有筹集公众资金并且破坏金融管理秩序的性质。所以非法吸收公众存款可以被认为是非法集资行为的表现形式之一。但是并不能因此将非法吸收公众存款的行为等同于非法集资，原因在于从金融学角度看，商业银行或其他金融机构必须经过特许才能设立和吸收存款，这种制度设计根源于金融业务的特殊性，多数民间非法集资是集资人自己使用资金，类似直接融资模式，将所有非法集资活动都定性为非法吸收公众存款，实际上是以本应由金融机构的间接融资方式统领了非法集资行为。
非法集资行为广泛存在于现今的经济社会之中，如果全部对其加以刑法的规制是不合理也不现实的，刑法作为最后的保障法应当在其他经济、行政法规可以对部分非法集资行为进行规制的情况下不将相应行为予以犯罪化。而且1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对集资诈骗罪中的“诈骗方法”和“非法集资”均进行了解释。集资诈骗罪的行为人具有非法占有他人财产的目的，属于诈骗犯罪在金融领域的特殊类型，对于“非法集资”在法条中的表述也是为了能够全面涵摄这一类行为，所以有学者认为应将此罪修改为：“以非法占有为目的，使用非法集资方法进行诈骗活动，数额较大的。”具有一定的合理性。我们只有正确理解“诈骗方法”和“非法集资”两个概念的实质并进而合理地对法条进行解释才能有效的区分此罪与彼罪的界限。
四、结语
藉由对非法吸收公众存款罪几个具有较大争议的问题进行阐述，我们可以进一步地确定刑法中漏洞存在的必然性，也说明了正确使用解释方法理解法律条文的规定之重要。无论是在刑法理论还是司法实践中出现如何理解法律条文的情形，都要始终遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则，要训练结合相应司法解释和理论观点正确理解各犯罪的构成要件从而减少犯罪之间的对立和刑法中可以避免的漏洞。正如张明凯教授指出的：“罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，漏洞过多导致法益难以受到保护时，必然违背民主主义。漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻。”
作者：李润声
四川恒和信律师事务所
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本文刊发于《中国集体经济》
