全国人大常委会法工委在2月10日表示，因此次新型冠状病毒疫情不能履行合同的，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。在疫情定性为不可抗力事件后，受疫情影响的当事人可以根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，部分或者全部免除责任，法律另有规定的除外。3月3日，四川省高级人民法院民一庭印发了《关于涉新冠肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》（川高法民一[2020]1号），对于在疫情防控背景下的不可抗力的成立提出了明确的指导意见。但企业能否依据中国法所规定的不可抗力免责或在何种程度上免责不是本文拟讨论的课题。
本文关注的课题是：部分普通法系并没有在立法层面上承认“不可抗力”这一法律概念，那么在没有约定不可抗力条款且约定适用域外法律的国际贸易合同中，若中国企业已经出现因新冠疫情而导致的无法全部或部分履约的情形，可以基于哪些国际条约或法律文件主张免责？针对该等国际条约或法律文件，应当考虑哪些问题或及时采取何种措施？
一、若合同相对方所在国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，则可能适用该公约第79条。
《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，下称“公约”）是联合国国际贸易法委员会在1964年两个海牙公约，即《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》基础上制订的，该公约于1980年在维也纳外交会议上通过。该公约在1988年1月1日对我国生效，截止至2020年2月20日，全世界共有93个国家是该公约的缔约国，包括美国、欧洲大部分国家、日本、韩国、新加坡等。公约作为国际货物贸易领域的统一法，在解决国际货物贸易争端方面发挥着重要作用。
公约第1条第1款（a）项一般视为公约的“直接适用规定”，即只要当事人的营业地所在国为缔约国，那么缔约国法院可以在国际商事争端解决中直接适用公约，直接排除国际私法规则的指引，且无需当事人的明示同意。例如，在中化国际（新加坡）有限公司与蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案（2013）民四终字第35号中，最高人民法院认为，该案双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，当事人在合同约定适用美国纽约州法律，新加坡、德国、美国均为公约的缔约国，在当事人并未排除公约适用的情况下应首先适用，对于案件涉及的问题公约没有规定的，再应适用当事人选择的美国纽约州法律。
值得注意的是，为保持语言的中立，公约并未使用“不可抗力”（Force Majeure）的法律概念，而是使用了“障碍” （Impediment）的表述。根据公约第79条规定，“障碍”是指非当事人所能控制，而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。关于公约第79条的适用，应注意以下几个问题：
1、“障碍”必须是在订立合同时无法预见的事件。判断“障碍”是否成立应首先关注“订立合同时”是否可预见的这一时间节点。根据《联合国国际贸易法委员会法规判例法》判例861：买方为瑞士公司，卖方为中国公司，双方签订了购买氧化铝的合同。卖方分三批交付货物，买方通过签发不可撤销的信用证支付货款。但在前两批货物交付前，银行均未签发信用证，卖方不得不将部分货物转售给其他第三方公司，并向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，要求买方赔偿损失。买方依据公约第79条主张银行拒绝签发信用证超出其控制范围，属于该条所规定的“障碍”，不应追究其责任。仲裁庭认为，银行拒绝签发信用证是基于买方以往商业交易屡次失败的事实，因此拒绝签发在订立合同时是可以预见的，不构成第79条所规定的“障碍”。
2、“障碍”必须是无法避免或克服的事件。在“障碍”出现后，若存在可以采取的替代方案的，法院或仲裁庭通常会认为该“障碍”并非无法克服。例如，在Macromex Srl. v. Globex International Inc., Interim Award of October 23, 2007 (Case No. 50181T 0036406)中，买方所在国罗马尼亚政府因禽流感爆发而禁止进口在特定日期前认证的鸡肉，在禁止令出现后，买方提出了可以将货物运至邻国口岸的替代方案，但卖方没有如此操作，据此，美国仲裁协会的仲裁庭认为，在买方提出了替代方案的情况下，卖方仍自行将货物转卖给第三方，罗马尼亚政府对鸡肉的进口禁止并非履行的不能克服的障碍，因此卖方不能主张免责。
3、受影响的一方须在合理时间内履行了通知义务。公约第79条（4）款规定了受影响的一方及时通知的义务，如果合同相对方未在合理时间内收到通知，则视为受影响一方未履行通知义务。根据《联合国国际贸易法委员会法规判例法》判例1101：买方为中国公司，卖方为新加坡公司，双方签订了购买螺纹钢的合同。合同约定大部分货款以信用证方式支付，剩下部分的货款直接汇至卖方指定账户，卖方在收到汇款后装船。合同签订后，买方按约开出了信用证，但迟迟未向卖方汇款。期间，买方因未取得进口许可证为由拒绝接货，但买方并未及时将无法办理进口许可证的消息通知卖方。此后卖方一直未发货，买方认为卖方怠于找船发货，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，请求裁令卖方退还已支付的货款及利息。仲裁庭认为，由于买方并未将无法取得进口许可证的情况及时通知卖方，因此买方无权依据公约第79条对其怠于收取货物的行为提出抗辩。
4、因第三人的不履行而主张免责的要求更为严格。公约第79条（2）款规定，如果当事人不履行义务，是因为履行合同的全部或一部分规定的第三人不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，可以主张免责。但公约未对第三人作出明确定义，根据公约秘书处在 1978 年草案评注中指出，第三人必须是“履行合同的全部或一部分规定的人，不包括卖方的货物供应者或原料供应者”。
因此，在《联合国国际贸易法委员会法规判例法》判例1170中，中国卖方以货物供应商因生产方面的错误而停产导致其无法向买方交付剩余货物的抗辩并未得到支持。
但也并非所有的供应商都会被排除在第三人之外。根据法国地区法院在1998年判决的Flippe Christian v. Douet Sport Collections，法国卖方所选用的柔道服装布料的供应商是该地区唯一的制造商，因此法国卖方无法选择供应商，更无法对供应商施加影响，在供应商无法供应布料时该方也无法通过其他方式采购货物，因此法院认为，第三人的违约行为构成公约第79条（2）款所规定的卖方“障碍”。
5、守约方可以要求受“障碍”影响的一方履行损害赔偿以外的责任。公约第79条（5）款规定，本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。也就是说，即使受影响的一方依据公约第79条免除了部分或全部责任，也只能免除损害赔偿责任，该条规定并不妨碍合同相对方行使损害赔偿以外的任何权利，例如要求交付替代物、降低价格或者解除合同等。
综上，若国际贸易合同并未明确约定“不可抗力”条款或约定不明的，且合同约定适用中国域外法律，则该合同无法直接援引中国法律项下“不可抗力”的法律概念。若合同相对方所在国为公约的缔约国，且双方当事人并未明确排除公约的适用，那么法院或仲裁庭可以适用公约规定。对于此次新冠疫情是否构成公约第79条所规定的“障碍”，应针对每份合同的实际情况综合考虑如下问题：
（1）在订立合同时，新冠疫情是否还处于无法预见的情形？如果合同是在疫情预计可能爆发或已经爆发之后，可能无法适用79条要求免责；
（2）新冠疫情对合同履行的影响是否不能避免或不能克服？即合同目的能否通过其他方式予以实现，例如交付替代物、更换原材料、更换供应商、延长合同履行期限等；
（3）受新冠疫情影响的中国公司是否及时向合同相对方履行了通知义务，即将本次疫情的情况、疫情导致企业无法履约的影响、公司已经采取的行为等明确告知缔约各方；
（4）受新冠疫情影响的中国公司是否及时采取必要手段或方式以避免损失的扩大。
二、若合同相对方所在国为公约的非缔约国，可以参照《国际商事合同通则》第6.2.2条协商处理。
公约第1条第1款（b）项规定了“国际私法导致适用规定”，即如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。该条规定扩大了公约适用的范围。但我国在加入公约时对第1条第1款（b）项作出了保留，因此若合同相对方所在国为公约的非缔约国，可能无法适用公约规定。那么可以考虑是否适用《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，下称“通则”）所规定的“艰难情形”。
首先，通则是罗马国际统一私法协会于1994年完成的关于商事合同的重要规则，不仅融合了多个法律体系的法律原则，也涵盖了国际商事活动中的惯例规则，虽然通则不是国际公约，不具有强制性，但是作为国际贸易惯例，在合同双方未选择适用准据法，或者选择适用的准据法未对合同相关事情进行规定或规定不明的情况下，通则可以作为补充规定及解释予以适用。例如，在瑞士FLAME股份有限公司申请承认香港特别行政区仲裁裁决案（2013）韶中法民三认字第1号中，当事人双方在采购合同中明确约定了该合同受通则的约束并根据其解释，香港国际仲裁中心作出的《最终裁决书》对案件争议的实体部分适用了通则第 7.4.6 条和第 7.4.9 条，广东省韶关市中级人民法院裁决承认并执行该《最终裁决书》。
1、“艰难情形”不同于履行不能。
“艰难情形”这一概念可以追溯到20世纪20年代，基于很严重的通货膨胀以及货币急剧贬值，德国法院认为按照原合同约定对合同一方极为不公提出这一超越履行不能的概念，依据诚实信用原则对该方的艰难情形提供救济。根据通则第6.2.2条规定，“艰难情形”是指由于一方当事人履约成本增加、或由于一方当事人所获履约的价值减少, 而发生了根本改变合同双方均衡的事件。那么对于是否符合“艰难情形”需要满足的是，该事件发生在合同订立之后，在订立合同时不能合理预见其发生，不为受影响的一方所控制，且所产生的风险不由受影响的乙方承担。由此可见，“艰难情形”与履行不能的第一个区别在于对合同履行的影响不同，“艰难情形”只是造成合同履行存在重大困难，不影响合同目的的实现，但可能影响当事人基于合同的期待利益，因此“艰难情形”制度的根本目的仍在于平衡利益、保护交易以及促进合同的有效履行。
2、“艰难情形”救济方式不同。
根据通则第6.2.3条规定，（1）在出现艰难情况下，不利一方当事人有权要求重新谈判，应没有不当延迟地提出该要求并应说明依据的理由。（2）重新谈判的要求本身并不能使不利一方当事人有权拒绝履约。（3）如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人都可以诉诸法院。（4）法院作出艰难裁决后，如果合理，可以（a）在确定的日期根据确定的条件终止合同，或（b）为恢复合同双方的均势而修改合同。由此可见，“艰难情形”与履行不能的第二个区别在于救济方式的不同，主张适用“艰难情形”的一方无权单方宣布解除合同。若法院或仲裁庭认定案涉情形符合根据通则第6.2.2条所规定的“艰难情形”时，法院或仲裁庭通常会首先考虑修改合同约定，赋予被告要求就合同条款进行重新协商以适应新情形的权利，恢复合同利益的平衡；在合同变更无法达成一致的情况下，最后的救济方式才可能是解除合同。
3、“艰难情形”须在根本上改变了合同利益的平衡，且构成显失公平。
出于保护交易的目的，法院或仲裁庭认定构成“艰难情形”的标准是较高的。首先，可预见的商业风险通常不会认定为构成“艰难情形”，判断合同利益是否平衡，通常会以当事人缔约时的合理期待为判断标准。例如，立陶宛最高法院在 2003年5月19日作出的3K-3-612号案件中，双方签订了股权转让合同，受让方在支付了20%的股权转让款后拒绝支付剩余款项，受让方认为，公司已经宣告破产，其股权价值会大幅缩水，因此继续履行对其显示公平，主张构成“艰难情形”。法院认为，股权价值的波动属于商业风险，且应由受让方承担，其无权适用“艰难情形”而拒绝履行。
但在商业风险超出了明显的范围，继续履行严重有损合同利益的平衡、显失公平时，法院或仲裁庭出于保护交易有效进行的目的，可能会支持受“艰难情形”的一方要求修改合同的诉求。例如，比利时上诉法院在2009年6月19日作出的C.07.0289.N号案件中，双方签订了系列钢管买卖合同，合同履行过程中，钢铁价格突然上涨70%，合同中并未约定合同变更条款，法院认为，该案中合同的利益平衡已被根本性地破坏，符合通则第6.2.2条的规定，从而支持了买方要求对合同条款重新协商的诉求。
综上，若国际贸易合同既无法援引中国法律项下的“不可抗力”的概念，也无法适用《公约》第79条的规定，那么企业可以考虑参照通则所规定的“艰难情形”与合同相对方协商处理。对于此次新冠疫情是否构成通则第6.2.2条所规定的“艰难情形”，应针对每份合同的实际情况综合考虑如下问题：
（1）合同是否明确约定通则为准据法，且法院地冲突法允许选择非国家法为准据法？若是，则该合同适用通则的相关规定。
（2）在订立合同时，新冠疫情是否还处于无法预见的情形？新冠疫情是否从根本上改变了合同双方利益的均势，继续履行对中国公司显失公平？本条强调的是合同利益的明显失衡，那么作为主张疫情构成“艰难情形”的中国公司就此须承担较重的举证责任。
（3）受新冠疫情影响的中国公司是否及时向合同相对方履行了通知义务，没有不当延迟地提出了修改合同的要求？若该合同能够通过修改条款达到恢复双方均势的目的，双方可以通过协商或诉诸法院的方式提出修改的诉求，无法通过修改条款达到前述目的的，亦可以主张解除合同。
三、从实务角度出发的相关建议
若国际贸易企业已经出现因本次疫情所导致的无法全部或部分履约的情形，提出如下建议：一是向中国贸促会及各商会申请开具不可抗力实时性证明；（因本次疫情，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台，即 http://www.rzccpit.com/,协助企业在线申请开具不可抗力实时性证明。）二是及时向缔约各方发出《告知函》，将本次疫情的情况，包括但不限于疫情导致企业无法履约的影响等，明确告知缔约各方；三是组织相关证据，以证明不可抗力事件与合同履行所受到的影响存在直接的因果关系、不可抗力事件所造成的损失、已经采取了必要且合理的措施以避免或减轻不可抗力事件对合同履行的影响但仍无法履行。
作者：林檬
四川恒和信律师事务所专职律师
联系电话：18582167999
