住房和城乡建设部、发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“管理办法”），于2020年3月1日起施行。《管理办法》相较征求意见稿、住房和城乡建设部2016年发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，均作出了一定的调整和进步。本所律师对《管理办法》的要点解读如下：
01《管理办法》再次明确了工程总承包的阶段
《管理办法》第三条规定：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
该条款明确了工程总承包的阶段为设计、采购、施工，未包含勘察阶段。工程总承包至少包含设计和施工阶段符合国际惯例，有利于推动管理现代化、控制工程造价并提高建设质量和效率；未包含勘察阶段也与《管理办法》第十五条建设单位和工程总承包单位风险分摊原则相呼应，《管理办法》第十五条规定建设单位承担的风险主要包括：（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化，即“不可预见的地质条件”的风险分配给建设单位承担。
02发改委参与《管理办法》的制定
《管理办法》第五条规定：国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。
虽住房和城乡建设部和发展改革委同属国务院组成部门，但因发改委在我国的特殊地位，其参与立法提高了《管理办法》的地位。同时发改委是众多建设项目的审批、核准或备案机关，发改委参与立法使《管理办法》更好的衔接工程招标、审批等程序，也给项目合法合规性予以了指导。
03不再强制要求采用工程总承包模式，使其回归本源
《管理办法》第六条规定：建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
此条款相较《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》发生了重大改变，意见原规定：建设单位在选择建设项目组织实施方式时，应当本着质量可靠、效率优先的原则，优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。这导致了2016年后，采用工程总承包模式的项目多如牛毛，总承包范围混乱，设计方与施工方各行其是，没有真正统领大局的牵头方，最终导致项目质量不佳或停摆。
此条款相较征求意见稿也发生了价值取向的改变，征求意见稿规定：建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。可以看出《管理办法》更加重视技术方案是否成熟，能否实现工程总承包的终极目的——优化资源配置、降低工程造价、化解项目风险。
04区分企业投资项目和政府投资项目，分别规定发包条件和回避原则
《管理办法》第七条规定: 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
《管理办法》第十一条规定：政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
《管理办法》对企业投资项目和政府投资项目做了区分，衔接了《企业投资项目核准和备案管理办法》、《政府投资条例》的相关规定。
05工程总承包单位资质要求从单一资质变为双资质
《管理办法》第十条规定：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第七条规定工程总承包单位仅需具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质；《管理办法（征求意见稿）》第十条亦如此规定。传统的设计院实施工程总承包项目存在施工方向人才储备不足，对项目现场管理经验较为匮乏，规模体量较小，抗风险能力弱的问题，传统的施工企业实施工程总承包项目又存在无法优化设计、战略组织体系不完善的问题。
基于此，《管理办法》要求工程总承包单位具有设计+施工双资质，对规范工程总承包具有正面影响。
06鼓励设计单位与施工单位互相申请资质
《管理办法》第十二条规定：鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
2014年来，建筑企业资质经历了一系列由繁到简的改革，压缩资质类别、简化资质等级，以期实现资质管理创新。因《管理办法》第十条提出了双资质的要求，为防止资质问题导致市场竞争不足，故在本条中为大型设计单位和施工单位互相申领资质打开了方便之门，也为暂时无法取得双资质的设计单位或施工单位留下了途径：通过联合体进行工程总承包，工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
07强调项目经理任职条件和在职情况
《管理办法》第十九条规定：工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。
《管理办法》第二十条规定：工程总承包项目经理应当具备下列条件：
（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；
（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；
（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。
工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。
以往的实践中，项目经理大多仅具备施工管理能力，缺乏懂设计要求+施工管理的双重能力，而工程总承包项目普遍投资额巨大、建设周期长，项目经理能力直接影响项目进度及质量，故《管理办法》对项目经理最低的资格性要求进行了约束，同时要求工程总承包项目经理只能在一个项目上任职。可以预见前述规定将导致短期内工程总承包项目经理稀缺，工程总承包单位必须尽快培养切实具备项目管理能力的工程总承包项目经理。
08工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包
《管理办法》第二十一条规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
本条款仅约定了分包的方式，未明确可以分包的范围。《招标投标法》规定，“中标人不得将中标项目的主体、关键性工作分包给他人”，而根据《管理办法》对工程总承包单位的资质要求，工程总承包单位至少应自行完成设计和建筑主体的施工，哪些部分可以分包尚无定论，实践中大量工程总承包单位为国有企业，为保障项目建设的合法合规性，恐难以适用本条款直接发包。
结语
工程总承包模式是国际主流的工程项目模式，对于减少项目成本，优化资源配置具有显著作用。《管理办法》的出台，有利于规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，促进建筑业可持续发展。
作者：毛星棋
四川恒和信律师事务所专职律师
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作者：汪洋宏
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