2019年5月，浙江舟山警方在办案中发现，有大量赌博人员利用一款名为“闲聊”的APP组织、参与网络赌博犯罪活动，同时涉及参赌人员分布全国多地，冻结涉案赌资高达11亿余元。随后，多地公安侦查机关也陆续对闲聊APP涉赌案的组织、参赌人员予以立案侦查。在相关案件中，存在大量聊天群群主涉案的情况，涉嫌的罪名主要为开设赌场罪和赌博罪。我们检索与“闲聊app”有关的1600个涉赌案件，发现对“组建群聊并提供棋牌类APP，收取房费获利的网络赌博行为”如何定性问题上，主要存在两种不同的观点，一种是认为属于以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪；另一种是认为属于利用网络平台开设赌场，构成开设赌场罪。

本文主要从相关案例的裁判要旨出发，浅谈群聊棋牌类涉赌案件中开设赌场行为与聚众赌博行为的认定与区分。

一、案例检索情况

1. 概况

◇ 关键词：闲聊app◇ 时间：近三年内◇ 案例来源：Alpha案例库◇ 罪名：赌博罪/开设赌场罪◇ 文书类型：判决◇ 案件数量：1600件

2. 近三年案件数量及地区分布情况

3. 从上方的年份分布可以看到，当前条件下，闲聊app涉赌案例数量的变化趋势；从地域分布来看，当前闲聊app涉赌案例主要集中在浙江省、四川省、湖南省，分别占比22.93%、21.12%、6.75%。其中浙江省的案件量最多，达到367件。

4. 结合相关案例中，归纳闲聊app涉赌案件的“涉嫌开设赌场罪”的常见模式

图|来源于网络

5. 指控开设赌场罪、认定构成赌博罪的实务裁判要旨

（1）指导案例105号：洪A、洪B、洪C、李M开设赌场案

法院生效裁判认为，被告人洪A、洪B、洪C、李M以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

（2）指导案例106号：谢A、高B、高C、杨D开设赌场案

法院生效裁判认为，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢A、高B、高C、杨D伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。

（3）（2020）沪0115刑初2859号刑事判决书

“本院认为，被告人戴某某、陆某某、陈某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。查明的事实表明，被告人戴某某、陆某某、陈某某召集人员在他人设立的网络游戏平台上进行赌博活动，不自行设定赌博规则，也不接受赌客投注和进行赌资结算，只是召集人员、提供赌博房间从而向参赌人员收取相应的固定费用，其行为不具备开设赌场犯罪的行为模式和组织管理特征，更符合为营利聚众赌博的法律规定，不应认定为开设赌场罪。公诉机关对三名被告人犯开设赌场罪的指控罪名不能成立，难予支持。”

二、结合实务和最高人民法院发布的第105、106号案例，我们认为，“群聊的组织性和控制管理程度”是相关案件中区分聚众赌博行为与开设赌场行为的关键要素，具体而言可细分为以下几个方面：

（一）对群聊成员及赌博行为的控制管理程度

在开设赌场案件中，聊天群内的“群主”作为一个管理者的角色，通常会按照个人意愿，自行或委托他人对群聊及群聊成员进行控制和管理、安排招赌人员（又称“代理”）吸纳参赌人员进群等，具有较明显的人员分工、具有组织性。其控制性具体表现为要求群内成员使用指定的网络赌博游戏app、开设游戏“房间”、事先设定赌博方式或规则以及设定群内成员强制退群机制等。但在赌博罪案件中，群内的参赌人员之间往往可自行协商确定赌博方式和规则，群内不存在明显的等级分工、也不存在明显对人的管理和控制。

（二）对赌资、台费的管理控制程度

开设赌场罪以赌场为依托从事营利性活动（注释1），对于开设赌场犯罪的行为人而言，从群聊参赌人员处赚取非法收益是其实施犯罪的主要目的，因此行为人对群聊内赌资结算、房费提取等资金方面的控制程度极高。实务案例中，行为人会制定群内赌资的结算与支付方式、游戏积分与人民币的兑换标准、游戏app提现手续费标准以及“房费”的提取标准（比如，参赌人员“跑单”情形下的房费承担）等资金管理制度；同时，部分行为人还使用网络技术方式在群里添设“收款机器人”用户，实现自动收取房费、提取房费红包。相较而言，赌博罪中的行为人通常不设立赌博输赢规则，也不提供赌资结算服务，而是由赌客自行约定，行为人对赌博活动的控制性较弱（注释2）、对赌博资金的控制性为较弱。

（三）群聊吸纳成员的开放性

开设赌场中的线下“赌场”往往是专门、固定的场所，并对外招揽人员参与赌博，相应到涉嫌开设赌场罪的群聊棋牌类案件中，一般会存在多个聊天群，每个聊天群内的人数众多，且群内多数成员相互不认识。整体而言，聊天群是面向不特定人群开放，不存在特定的入群限制，参与人员规模较大、具有高度的开放性。而赌博罪案件中，群聊成员通常是基于朋友、同事以及亲属等人际关系而组成，成员人数相对较少，不具备明显的对外开放性。

（四）群内赌博活动的持续性

开设赌场罪的行为人为了追求收益，赌博场所往往是不间断、持续性地向参赌人员开放，在群聊棋牌类涉嫌开设赌场罪的案件中，聊天群内参赌人员几乎可以随时进行赌博活动，且“群主”等管理人员会通过发送各时段群红包、返现活动等方式吸引参赌人员持续进行赌博活动，使群内赌博活动高度持续、房费收益持续。而在群聊棋牌类涉嫌赌博罪案件中，群内的赌博活动一般具有临时性、短暂性，群内参赌人员在一次赌博活动结束后，往往需要另行邀约等方式重新组织下一次赌博活动，不具有明显的持续性。

《中华人民共和国刑法》三百零三条分别在第一款、第二款规定了赌博罪与开设赌场罪，赌博罪的最高刑为三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高刑可达十年有期徒刑，但现行法律及司法解释未明确赌博罪和开设赌场罪之间的区分标准，我们需要结合实务经验，归纳总结既往案件的裁判要旨，准确适用法律，有效展开辩护。

作者：徐飞律师

恒和信合伙人、刑事法律部副部长

注释：

1. 参⻅刘昭瑞、霍志钊：《蝶变——澳⻔博彩业⽥野叙事》，商务印书馆2017年版，第274-333⻚，第541-604⻚，第344-427⻚。

2. 张⾦⽟ 潘⾃强 上海⼀中法院《建⽴聊天群组织他⼈在棋牌类APP赌博的司法认定⼁案例精选》。