作者：彭瑜律师

招投标是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。根据《招标投标法》第三条的规定，满足一定条件的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，因此，在招投标中形成的建设工程施工合同非常常见。

根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据上述法律规定，投标人中标后，招标人与中标人签订的书面合同中关于实质性内容的条款应与招标文件和投标文件的内容一致，但是在经招投标程序订立的建设工程合同纠纷案件的实务操作中，因为建设工程是个长期、系统的过程，很多招投标的项目在进行中因为遇到各种因素面临着需要修改建设工程施工合同内容的问题，因此时常会涉及招标人和中标人之间订立、履行的协议是否背离由招标文件、中标人投标文件和中标通知书构成的合同实质性内容的争议。

一、实质性内容的认定及实务困境

根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第44条规定，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

结合上述规定和司法实践，可以明确建设工程施工合同实质性变更内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、违约责任的变更，一般认为构成对合同内容的实质性变更。但上述规定对中标合同实质性内容变更法律效果的确认也不够明晰，而且其表述是列举式的，难以对不符合其所列情形的其他案件的处理提供判别思路，导致司法解释指导类案裁判的效能不足。

二、法律规定能够变更的特殊情形及实质性变更的认定维度

根据上述的观点，如果机械地将合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、违约责任的变更认定为背离合同实质性内容，将在实务中造成举步维艰。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第46条规定：“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证订洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”也规定了某些特殊情况下及时变更了工期、工程价款、工程项目性质不构成变更中标合同的实质性内容。

（一）当事人的特别约定

从法理上分析，招标文件作为要约，投标文件属于承诺，中标合同是招标人与中标人共同的意思表示，合同内容中哪些属于实质性内容，首先应根据双方合意（即合同）内容进行判断；合同无特别约定的，才应当根据对合同内容通常合理的解释作出判断。具体而言，笔者认为如果合同特别约定了扩大认定构成实质性变更的合同内容，一般应予尊重；如果合同的特别约定缩小了认定构成实质性变更的上述合同内容，则需要审查被排除在通常属于实质性变更之外的合同内容是否会导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损。

（二）结合《招投标法》的立法目的和原则

另外，结合《招投标法》的立法目的和原则，应当是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益以及招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，因此“背离合同实质性内容” 的理解应当包含三个层次的问题：第一层次，其他协议的内容是否与中标合同的内容有实质性不符；第二层次，此等实质性不符点是否会一般性地导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损；第三层次，此等实质性不符点是否会一般性地违背公开、公平、公正和诚实信用的原则。

（三）最高院观点

此外，笔者还检索梳理了近五年最高人民法院的裁判观点，最高法院认可的观点为，关于构成实质性变更的合同变更事项，不仅限于工程范围、工程工期、工程质量、工程价款的变更，还包括如下情形：合同主体变更、工程款结算、支付方式（包括进度款、保修金等）的变更、违约责任的变更争议解决方式的变更。最高法院民一庭认为，一方面，实质性变更并不等同于合同主要条款、要约主要内容的变更；另一方面，实质性变更应当从是否影响其他中标人中标、是否较大影响招标人与中标人的权利义务两方面进行考量认定。

结合建设工程是一项长期的、系统的作业特点，合同订立时，招标人、投标人并不能预见及解决所有施工过程中实际面临的问题，实践当中，几乎每个建设工程项目都会发生变更（包括增加、减少）、补充事项。适度的合同变更权利对工程实施、双方当事人合同利益的最终顺利实现具有重要价值。

综上所述，笔者认为，经招投标形成的建设工程施工合同中的实质性内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、违约责任等，甚至还可能包括合同主体变更、工程款结算、支付方式（包括进度款、保修金等）的变更、违约责任的变更争议解决方式的变更等，在认定合同内容存在实质性不符点基础上，首先应当考虑相关变更的原因是否属于设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因导致的，还应当考虑合同内容变更是否影响其他投标人中标或者损害国家利益、社会公共利益，是否会一般性地违背公开、公平、公正和诚实信用的原则，而不能仅仅机械套用法律规定。

■彭瑜律师

恒和信律师、私募股权基金从业资格、人力资源管理师、西南财经大学法律硕士（在读）

彭瑜律师对民商事纠纷、税法、劳动用工纠纷、私募股权的法律服务有深入研究和丰富经验。具有多年大型国有企业、政府机关、事业单位的常年法律服务经验，涉及城市基础设施建设、勘察测绘行业、互联网行业、房地产开发及建设工程行业，为客户提供公司合规培训、对客户的业务进行合规性审查、对重大决策事项进行合法性论证等。