发回重审可以说是比较有中国特色的一项刑事诉讼制度设计。尽管学界多有批评之声，甚至呼吁废除发回重审制度，但从2012年以及2018年两次修改刑事诉讼法的情况来看，有关发回重审制度的条文并无任何修改。可见，发回重审制度将会在很长一段时间内继续活跃于刑事司法实务之中。毫无疑问，刑辩律师对发回重审案件的研究具有重要意义：从办案本身来看，梳理发回重审案件有助于分析研判法院裁判思路，总结具有规律性、常态性的裁判观点；从辩护效果来看，准确把握发回重审案件无疑有助于实现“有效辩护”的愿景，能够更为有效地维护当事人合法权益。本文依托无讼案例数据库（数据统计截至2020年3月1日），通过对S省2012年至今的刑事发回重审案件进行统计分析，试图总结出该省发回重审案件的部分共性规律，为刑辩同仁提供相关参考。

      一、数据分析说明

      就本文的相关数据统计分析，首先要说明以下5个问题：

      其一，众所周知，刑事诉讼法在2012年和2018年经过两次较大修改，由此导致该部法典中涉及发回重审的条文编号出现重大调整。因此，在检索分析相关案件时，需要划分两个时间段，并以不同的条文编号开展检索。

      其二，根据刑事诉讼法的规定，发回重审包括两种类型：一是“原判决事实不清或证据不足”，二是“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”。因此，两类发回重审案件有必要进行区分检索分析。

      其三，根据刑事诉讼法的规定，对于“原判决事实不清或证据不足”，人民法院既可以查清事实后改判亦可以发回重审，改判必然使用“判决书”，但发回重审时只能使用“裁定书”，因此，在检索时应当将法律文书类型限定为裁定书。

      其四，受制于数据检索设计等原因，对发回重审案件的数据分析需要限定为二审程序，否则在计算机检索时可能将一审裁判中存在“发回重审”表述的案件抓取到检索之中。

      其五，本文系依托“无讼案例”进行案例检索，这些案例都是来自于中国裁判文书网，但由于相关文书并非100%上传或公开，故本文的数据检索只能反映二审法院实际裁判的绝大部分情况。

      只有说明上述5个方面的问题之后，方可对S省2012年至今的刑事发回重审案件进行统计分析。

      二、S省2012年至今刑事发回重审案件情况分析

      （一）数量分布

      1、“事实不清或证据不足”发回重审

      2、“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审

      基于以上数据统计可知，“事实不清或证据不足”型发回重审占据了发回重审刑事案件的绝大多数，以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量极少。上述数据可以反映出人民法院审判程序规范化水平处于比较稳定的状态，但仍有进步完善的空间。

      （二）案件类型

      1、“事实不清或证据不足”发回重审

      根据无讼案例数据库的统计，2012年刑诉法施行期间，S省人民法院以“事实不清或证据不足”为由发回重审的案件类型分布于刑法分则的如下章节：

      2018年刑诉法施行至今，S省人民法院以“事实不清或证据不足”为由发回重审的案件类型分布于刑法分则的如下章节：

      2、“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审

      根据无讼案例数据库的统计，2012年刑诉法施行期间，S省人民法院以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”为由发回重审的案件类型分布于刑法分则的如下章节：

      2018年刑诉法施行至今，S省人民法院以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”为由发回重审的案件类型分布于刑法分则的如下章节：

   上述“妨害社会管理秩序罪”中，大部分涉及毒品案件。例如，2012年刑诉法施行期间，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的妨害社会管理秩序罪共有165件，其中毒品犯罪90件，约占54.55%；2018年刑诉法施行至今，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的妨害社会管理秩序罪共有34件，其中毒品犯罪13件，约占38.24%。

      上述破坏社会主义市场经济秩序罪中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的占比亦处于高位运行。例如，2012年刑诉法施行期间，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的破坏社会主义市场经济秩序罪共有161件，其中非法吸收公众存款49件、集资诈骗16件，共计约占40.37%；2018年刑诉法施行至今，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的破坏社会主义市场经济秩序罪共有37件，其中非法吸收公众存款14件、集资诈骗2件，共计约占43.24%。

      上述侵犯财产罪中，诈骗罪的占比亦较高。例如，2012年刑诉法施行期间，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的侵犯财产罪共有153件，其中诈骗罪63件，约占41.18%；2018年刑诉法施行至今，S省人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的侵犯财产罪共有36件，其中诈骗罪22件，共计约占61.11%。

      （三）法院受案数与发回重审案件数的关系

      C市系S省省会城市，其历年审判案件数量远高于S省其他城市。按理说，受案基数越大，其发回重审的案件数量应该更高。但是，C市中级人民法院以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量在S省并非首位。例如，2012年刑诉法施行期间，C市以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量为4件，而L市的该类案件为6件；2018年刑诉法施行至今，C市以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量为1件，而D市的该类案件为2件。

      不过，C 市以“事实不清或证据不足”发回重审的案件数量则远高于S省其他城市。例如，2012年刑诉法施行期间，C市中级人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的案件数量为122件，系排列第二位法院审理该类案件数的2倍；2018年刑诉法施行至今，C市中级人民法院以“事实不清或证据不足”发回重审的案件数量为37件，是第二位法院审理该类案件数的3倍多。

      由此可见，在受理案件数量较多的城市，其以“事实不清或证据不足”发回重审的案件数量一般位列该省前列，但以“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量则并非如此。该项统计似乎可以印证如下推论：受案数量与“事实不清或证据不足”发回重审的案件数量呈现正向关联，但受案数量与“一审法院违反法定程序，可能影响公正审判”发回重审的案件数量并无必然联系。

      三、发回重审案件对刑事辩护的启示

      毫无疑问，前述统计分析仍较为粗略，但即便如此亦可发现其中的几点规律，从而为刑事辩护提供如下启示：

      一是以程序违法作为上诉理由的辩护意见需要极为慎重。正当程序是现代刑事诉讼的基本特质，是追求程序正义的必然要求。近年来，我国司法机关的办案规范化水平不断提升，虽不能说“完美无缺”，但与过往相比，恪守程序、规范办案已经成为司法机关的常识和自觉行动。因此，除非极端情况出现，否则辩护人不宜轻易提出“违反法定程序，可能影响公正审判”的辩护意见。从2012年至今，以严重程序违法发回重审的案件数量极低，这也进一步印证了本文的上述观点。

      二是对上述占比较高的重点案件类型，二审时应当予以高度关注。上述发回重审中占比较高的案件，一方面该罪名本身的构成要件就存在诸多疑难分歧，另一方面这些罪名往往是控辩审三方高度关注的重点案件，无论是控诉、辩护还是审判，对这些案件投入的精力是完全不同于其他案件的。辩护人应当准确抓住重点、及时开展辩护，如此方为提升辩护效果、实现“有效辩护”的可行路径。

      三是要根据不同案件特点施以不同辩护策略。事实不清或证据不足在不同案件中的体现有所差别，通过上述数据统计分析，我们不仅掌握了“高频”罪名，并且会更有针对性地研究这些罪名的辩护策略。例如毒品犯罪倾向于证据收集合法性等问题；诈骗犯罪的辩护重点在于非法占有目的能否证成；非法吸收公众存款与集资诈骗之间因为非法占有目的存在与否便存在天壤之别。

      四是要密切关注一段时期内的“高发”案件走向。如前所述，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的发回重审案件在破坏社会主义市场经济秩序罪中占比处于高位。显然，这与那段时间内非法集资案件集中爆发不无关联。辩护人应当时刻关注某段时期内“高发”案件的裁判走向，从中敏锐捕捉法院裁判要点及其变化，从而选择妥当的辩护方案。

      五是建立发回重审类案数据库。系统归类被发回重审案件的原一审判决，并结合辩护人在一审时提出的辩护要点进行对比分析，及时总结、调整、完善类案辩护要点，总结出一套有利于案件辩护的要点，既有利于提升辩护水准，更能精准实现有效辩护。

      作者：周海浪

      四川恒和信律师事务所 实习律师