2022年10月31日，恒和信午餐会183期如期举办，徐平律师以《“错误出生”谁之过——浅析错误出生的损害赔偿责任》为题，作了精彩分享。

徐平律师详细讲解了错误出生的定义、错误出生的过错认定、损害赔偿的请求权基础、损害赔偿的范围界定四个方面。错误出生是指医务人员违反注意义务，未能发现胎儿有严重畸形、残疾和先天性疾病，得出胎儿发育正常或未发现异常情况的错误报告，使父母丧失终止妊娠的机会，导致缺陷的胎儿出生的纠纷。

“错误出生”中过错认定。

（1）关于未检查出胎儿存在缺陷。对于医疗机构未检查出胎儿存在缺陷是否存在过错的问题，需要考量医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。由于医疗诊断本身是一个技术性、专业性较高的行为，需要委托相关专业人员进行司法鉴定才能得出结论。

（2）关于未尽到告知义务。对于医疗机构检查出胎儿存在缺陷后有无尽到告知义务的问题，如何告知、告知到何种程度在实践中仍存在争议。一般来说，孕妇及其家属并非专业人士，对于胎儿出现的异常以及可能出现的后果没有相应的认知能力，还需有赖于医疗机构的告知。医疗机构应当依法把继续妊娠或者终止妊娠可能出现的结果和进一步处理意见以书面方式告知孕妇，由于自身技术条件不能确诊的，也应以书面方式告知孕妇并建议转院诊断。

（3）关于违反法定产前检查和诊断义务。《民法典》第一千二百二十二条将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”作为推定医疗机构存在过错的标准。在错误出生案件中，如果医疗机构违反了《民法典》《母婴保健法》等法律、法规以及有关诊疗规范规定的义务，则可推定其存在过错。

徐平律师结合实务案例，分析了损害赔偿的范围界定。

“错误出生”中损害赔偿的范围界定。

（1）从侵权责任角度分析。损害赔偿的基本目的在于填补被害人所受损害，使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情形。现行法律及司法解释关于人身损害赔偿数额的确定，是以侵权行为直接造成受害人人身损害的情况为基础，而在错误出生案件中，由于孩子的缺陷是先天的，医疗机构的过错只是导致孩子出生从而间接造成父母负担额外的抚养费和精神损失，因此，父母为缺陷孩子支出的医疗费、超出一般抚养费用的特殊教育和照顾费用等，应该得到支持。

（2）从合同角度分析。医疗机构在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的相对人生育缺陷孩子，额外增加抚育、护理及治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，医疗机构应当根据《民法典》第五百七十七条规定承担相应的违约损害赔偿责任。损害赔偿的范围包括当事人作为合同对价支出的各项费用以及额外增加的抚育、治疗、护理费等纯粹财产上的损失，但对纯粹财产上的损失应根据其确定性、可预见性和合理性予以限制，并应当考虑损益同销、过失相抵等因素。

最后，徐平律师提醒，作为患儿父母来讲，孕期的产前检查一定要重视，避免因侥幸心理而放弃任何一项检查项目，作为医院来讲，同样需要对产前检查的操作及诊断给予高度的重视，均应尽到相应的注意义务及告知义务。