本刊由恒和信劳动法律部律师整理编辑，梳理当月劳动法领域新法律法规及重点法条，并以劳动法专业律师视角对热点社会新闻进行解读剖析，对经典案例进行深度研讨。

38期内容提要：

❑ 新法速递

◆ 人社部发布《关于开展农民工工资争议速裁庭建设专项行动的通知》（人社厅函〔2023〕69号

◆ 人社部发布全国各省、自治区、直辖市最低工资标准情况（截至2023年7月1日）

◆ 浙江省人社厅等三部门联合印发《〈浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）〉的通知》（浙人社发〔2023〕21 号）

❑ 重点法规

◆ 《人力资源服务机构管理规定》

❑ 热点案例

◆ 烧烤店请亲戚孩子帮忙被罚2.5万，官方：属雇佣童工

◆ 上海一公司CEO公开宣布拒绝招录川大师生：涉嫌就业歧视

◆ 公司要求员工分摊办公室超额电费！打工人决定“炒”了公司并且……

❑ 专题探讨

◆ 医疗期满解除劳动合同是否以劳动能力鉴定为前提？

❑ 经典判决

◆ 马某某诉北京某某信息技术有限公司竞业限制纠纷案

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专 题 探 讨

医疗期满解除劳动合同是否以劳动能力鉴定为前提？

01山东省高院发布的劳动争议典型案件之周某与某饮品公司劳动争议案

一审：（2022）鲁0104民初5340号

二审：（2023）鲁01民终792号

基本案情

某饮品公司的公司手册规定：公司员工旷工累计满3天，处罚为解除劳动合同。

周某于2018年3月19日入职某饮品公司，2021年8月底，周某确诊为胰腺导管腺癌。某饮品公司批准了周某2021年8月29日至2022年2月28日期间的病假申请。上述病假期满后，周某再次以继续治疗为由申请延长病假。某饮品公司以周某6个月的医疗期已满为由，未予批准。

2022年2月25日，某饮品公司向周某寄送《返岗通知书》，要求周某于2022年3月2日返岗上班，如逾期不到岗，公司有权按照劳动合同法及劳动合同约定对周某进行处理。周某签收后未到岗上班。

3月10日，某饮品公司再次向周某寄送了《限期返岗通知书》，告知周某连续旷工3日将按自动离职处理。

2022年3月28日，某饮品公司以严重违反单位规章制度为由，解除与周某的劳动合同。周某起诉请求撤销某饮品公司作出的《解除劳动合同通知书》。

裁判要点

周某自2021年8月确诊胰腺导管腺癌后，一直在连续地接受医学治疗，其所患的疾病属于众所周知的严重难以治愈的疾病。某饮品公司也在确定医疗期的过程中，对周某的患病情况有所了解。

因此，周某未返岗上班系基于其自身存在严重性疾病需继续接受治疗的客观原因，而非主观上拒绝向某饮品公司提供劳动，周某的行为不构成旷工，某饮品公司无权以周某存在旷工行为为由，认定周某严重违反单位规章制度。

另，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”

周某所患疾病为难以治疗的胰腺导管腺癌，在其医疗期满后，参照上述规定，应当由劳动能力鉴定委员会对周某的劳动能力进行鉴定。被鉴定为一至四级的，可解除劳动关系。

基于此，某饮品公司解除与周某的劳动关系，既没有旷工的事实依据，也没有直接解除的法律依据。某饮品公司向周某作出《解除劳动合同通知书》的行为违法，遂判决撤销某饮品公司作出的《解除劳动合同通知书》，双方签订的《劳动合同书》继续履行。

02类案裁判情况

◎ 案号：（2019)粤0104民初7208号

◎ 裁判观点：在解除劳动合同前未参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定的，公司应当安排员工再次进行劳动能力鉴定，方能确定员工是否确实无法从事用人单位另行安排的其他工作，以此进一步确定员工的后续待遇处理是按照一至四级享受相应的退休退职待遇还是按照五至十级给予以经济补偿和医疗补助。未安排上述劳动能力鉴定而解除劳动合同的，公司的解除程序被认定为失当，构成违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金以及医疗补助费。

◎ 案号：（2020）京0101民初2520号

◎ 裁判观点：原告依据《劳动合同法》第四十条第一款第一项解除劳动关系，也有一个前提条件就是在规定的医疗期满后，即使按照被告实际的身体状况，已经失去劳动能力，但是法律规定必须要进行劳动能力鉴定，只有经过劳动能力鉴定，伤残等级为一至四级时，劳动者才能办理病退享受到相关待遇。鉴于双方劳动关系的特殊性，双方又对医疗期未协商一致，原告也未主动履行病事假管理权，而是一直按待岗安排被告工作，支付工资待遇，因此在未经过劳动能力鉴定的情况下，原告直接解除与被告的劳动关系，于法无据。

◎ 案号：（2020）川16民终1371号

◎ 裁判观点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”之规定，广安某某集团有限公司应当对刘某某存在医疗期限满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的情形负举证责任。

在医疗期满后，广安某某集团有限公司未申请劳动鉴定委员会对刘某某的身体状况进行鉴定，亦未对刘某某另行安排工作，直接对刘某某作出解除劳动合同的处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（一）项关于劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期限满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位提前三十日以上以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，故一审认定广安某某集团有限公司解除刘某某的劳动合同系违法解除，并判决双方继续履劳动合同正确，本院予以维持。

◎ 案号：（2018）沪民申1403号

◎ 裁判观点：劳动者向该公司提交医院出具的疾病诊断证明之事实可以视为其在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。本案中，京瓷公司根据张某的累计病假时间，解除与张某的劳动关系，于法不悖。

点评分析

笔者经过梳理部分法院的判决及相关规定发现，司法实践对“医疗期满解除劳动合同是否以劳动能力鉴定为前提”的处理方式存在一定的争议。一种观点认为，医疗期满用人单位未进行劳动能力鉴定直接解除劳动合同的，属于违法解除；另一种观点认为，劳动能力鉴定并不是医疗期满解除劳动合同的必经程序。

笔者认为，出现这种差异的原因主要有三方面：

一是，现行有效的法律法规对于“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一情形的法律后果和应遵循的程序作出了不同的规定，部分地区根据特定区域的情况也制定了地方性法规，导致在法律适用过程中有些无所适从。

二是，“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一标准在实践中往往很难举证，也没有统一的判断标准，导致法院在裁判的过程中难以认定是否满足可以解除劳动合同的条件。所以就采用了比较安全的处理方式：根据劳动能力鉴定结果来判断医疗期满后劳动者的劳动能力。

三是，对于用人单位依据“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一事由解除劳动合同时，是否需要向劳动者支付医疗补助费这一问题也存在争议，若需要支付医疗补助费，则需要结合劳动能力鉴定结果确定医疗补助费的标准。

从笔者目前梳理的各地的规定来看，只有宁波市中级人民法院明确回复，“根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应适用《劳动合同法》第四十条的相关规定，后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定亦不再适用”。其他地区未就该问题的法律适用和解决方案进行明确。

为妥善解决劳动者医疗期满后的安置问题，降低用工风险的角度，笔者提出以下建议供参考：

01.劳动者医疗期满，用人单位应当及时了解劳动者的身体状况，并及时向劳动者发送返岗通知或者调整工作岗位的通知，并根据劳动者的身体状况和意愿安排工作；

02.若劳动者拒绝返岗工作，建议用人单位及时/反复催告劳动者配合进行劳动能力鉴定，并告知不配合劳动能力鉴定的后果，尽到合理、审慎的管理义务，并留存相关证据；

03.若拟依据《劳动合同法》第四十条第（一）款的规定解除劳动合同，应当依据《劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定及时通知工会。