摘 要：伴随电梯在现代社会的普及，电梯安装款的性质认定也成为法律实务中的常见问题，本文致力于为电梯安装款认定问题在法律框架下提供一个合理的解决思路。

一、片区合作开发项目的主要合作边界

项目的合作开发协议是整个合作项目实施的关键和基础保障，对于合作的范围和内容应从项目实施的运作方式、合作事项、融投资安排、回报机制、风险分配、权利义务等方面进行充分细致的考虑和安排。特别是要充分考虑政府支出责任的合法合规性和财政承受能力，以及项目付费机制的合法合规性等，目的是保证合作协议的合法有效以及双方在合作过程中的可行性和实操性。

二、片区合作开发项目的回报机制与政府债务风险

项目的回报机制是指社会资本或投资人取得回报的资金来源或方式，包括使用者付费、政府付费、可行性缺口补助等方式，在确定合作开发类项目的回报方式时，国务院及各部委陆续出台了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》《关于坚决制止地方以政府买服务名义违法违规融资的通知》《关于做2018 年地方政府债务管理工作的通知》等规范性文件，为政府在片区开发中的违规举债及隐性债务风险提供了解决思路。

（一）能否约定“先预算后实施”的投资回报原则

对于符合《政府投资条例》的项目，“先预算后实施”是一个基本原则，但对于片区合作开发类项目，政府采购的是投资人而非施工人，是服务而非工程。对于合作范围不符合《政府投资条例》或《中华人民共和国政府采购法》规定的工程或服务项目，不能约定此原则，即使作了约定也属于无效条款，甚至可能涉嫌违法违规操作。

（二）能否由政府平台公司按年偿还社会资本方成本

不能在项目建设完成后由政府平台公司按照合同约定的投资收益，按年偿还社会资本方的项目工程成本(含工程利润) 与资金占用成本 (含融资利润)。对于合作范围内包含的使用者付费项目或有运营收入的项目，全部的运营责任均由社会投资人或项目公司承担。

（三）能否要求政府对社会投资人的投资款项提供相关的保障

不能要求政府授权国资部门向平台公司出具不可撤销的增资承诺，不能要求政府其他国有企业或平台公司为该平台公司提供履约担保等。此约定涉嫌固定回报，对于符合政府付费或缺口补助的项目，应遵循“按效付费”原则。

（四）能否约定将建设用地出让金中地方政府留存款提留后的剩余资金，作为支付项目开发的费用，全额支付给项目公司

如果作此约定，应符合财政预算管理的相关规定。但如果将上述资金作为偿还债务的来源，则涉嫌违规，投资人将遭受巨大损失，政府方相关人员也将被追责问责。

（五）片区土地开发土地出让收入或收益分成能否作为项目还款来源

在财金[2019]10号文实施之前，片区综合开发类政府与社会资本合作项目基本均涉及土地开发领域，且都是把土地的整理和利用的收入作为政府付费或可行性缺口补助的来源。财金[2019]10号文发布后，新签约项目被禁止以包含土地出让收入为主的政府性基金预算作为 PPP 项目的财政补贴或预算支出安排。那么，在不采用 PPP 模式的政府与社会资本合作项目中，按财预[2017]87号文的规定，储备土地的预期出让收入不能作为项目还款或投资回报资金来源，土地出让金的收益分成是否作为项目还款来源，应结合合作开发模式以及财政部门预算管理的相关规定执行。

三、政府在片区开发中违规举债的主要方式

判定限额外违规举债的充分条件是:造成了财政终将承担的、固化或相对固化的、延期支出责任。应具备的条件是:

第一，必须是穿透来看应由财政承担的支出责任，不使用财政资金的情况，不纳入违规举债。

第二，必须是固化(或相对固化) 的支出责任，即具有承诺或兜底性质的。合规PPP形成的支出责任不纳入违规举债的主要原因即在于其支出责任是建立在对建设运营绩效考核基础之上的。

第三，必须是延期支付的支出责任，当期支付的情形，不纳入违规举债。

地方政府违规举债的主要方式如下所示：

1.政府部门直接举债

《中华人民共和国预算法》规定，“地方政府举借债务一律通过发行地方政府债券方式筹措，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”。财综[2016]4号文进一步明确，“自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款”。

2.用财政资金作为还款来源偿还企业债务

根据《中华人民共和国预算法》和相关规定，以2014年年底为界，除经甄别确认的15.4万亿元存量地方政府债务，以及后续年度全国人大批准额度内的新增地方政府债券、地方政府负有偿还责任的外债转贷款可以分类纳入预算管理外，不得新增其他地方政府债务，更不得将企业债务列入财政预算支出。

3.假借其他主体举债

国发[2014] 43号文明确要求，“明确划清政府与企业界限，政府债务只能通过政府及其部门举借，不得通过企事业单位等举借。剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务”。财预[2016] 175号文明确规定，“融资平台公司举借债务应当由企业决策机构决定，政府及其属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债”。实践中，有政府通过会议纪要形式，同意国有企业以银行贷款、信托产品或私募债等方式融资，部分资金由政府主要负责人批准用于相关政府项目，这一做法违反了取消融资平台公司政府融资功能的规定，属于违规举债。

4.滥用投融资模式举债

(1)明股实债方式举债。主要包括在政府和社会资本合作、专项建设基金、政府投资基金等新型投融资模式中，政府及其部门或其控制的企业与投资主体约定到期回购股权、保证固定收益等。

(2)利用违规运作模式举债。2020年《中华人民共和国预算法》出台后，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等以委托单位建设并承担逐年回购责任方式(BT模式)融资属于举借政府债务行为，但部分地方政府仍在违规使用。

(3)混淆运作模式隐性举债。有的通过签订“委托代建购买服务协议”将“委托代建”和“政府购买服务”两种模式混淆运用违规举债。

(4)违法违规提供担保。《中华人民共和国预算法》要求，“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”。《中华人民共和国民法典》规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”等。违反上述规定的都属于违规举债。

四、片区开发实施过程中要加强政府债务合规管理

实施片区开发项目过程中防范和规避政府债务风险，应主要把握以下几个要点。

（一）确保财政预算合规

我国目前的政府预算管理包括年度财政预算和中期财政规划管理，且中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。跨年度政府支付责任必须基于合规的运作模式，纳入中期财政规划，最终纳入年度财政预算管理，并受到总量约束和程序控制。

政府债务是政府承诺在未来某一约定时间无条件偿还本金和利息的给付义务，而政府支付责任是基于未来交易的有条件财政支出行为，并不形成当前的政府债务。但政府支付责任必须严格管理和规范，否则会增加财政收支矛盾，最终仍需通过增加税收、减少支出或者政府举债来解决。

在政府与社会资本合作模式的 PPP 项目中，政府的支出包括政府在 PPP项目全生命周期过程中依据法律和合同约定需要从财政资金中安排的股权投资、运营补贴、配套投入、风险承担等。按照财金[2016]92号文的规定，由本级人民政府同意纳入中期财政规划的PPP项目，由行业主管部门按照预算编制程序和要求，将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议。每一年度全部 PPP 项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。

(二)把握运作模式的合规性要求

目前我国的政府采购、政府购买服务、政府与社会资本合作(PPP)等运作模式，以及平台公司融资、地方政府债券、专项建设基金、政府投资基金等融资模式，在不同阶段广泛运用于公益性基础设施项目中，但在适用领域和范围、投融资主体、权利义务、资产权属、财政预算和资金管理等方面各种合作模式均有严格的政策规范要求。随着国家投融资改革的不断深化，财政预算和政府债务管理的不断规范，部分融资模式已构成违法违规举债，在片区开发项目投融资模式设计时，要严格掌控。否则，将带来较大合规风险。

(三)从金融机构的视角保证融资主体的合规

首先应准确把握政府投资和企业投资界限，金融机构可以为企业法人提供项目融资，但不得为政府及其部门提供项目融资。根据“项目法人责任制”的规定，项目审批、备案或核准文件中确定的项目法人和投资资金来源，是区分政府投资项目和企业投资项目的重要依据，要确保项目融资主体的合规性，以及与项目法人的一致性。在项目法人明确为企业的情况下，仍应分辨其是否为融资平台公司代政府举债。如果融资项目自身缺乏持续稳定的经营性收入，主要依靠财政拨款偿还债务，应定性为融资平台公司代替政府举债。需要特别指出的是，在合规的运作模式下，将政府付费及可行性缺口补助等作为项目法人正常的经营性收入，继而作为金融机构项目融资的第一还款来源，与违规的政府融资平台模式和财政预算列支企业债务行为有着本质区别，不属于政府举债。

(四)禁止项目融资过程中的违规担保

对融资过程中的违法违规提供担保的禁止性要求主要有以下几个方面:

1.除发行地方政府债券、外债转贷款外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。

2.地方政府及其所属部门参与社会资本合作项目，以及参与设立创业投资引导基金、产业投资引导基金等各类基企时，不得承诺回购其他出资人的投资本金，承担其他出资人投资本金的损失，或者向其他出资人承诺最低收益。

3.地方政府及其所属部门、事业单位、社会团体不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施进行抵押融资。

4.地方政府及其所属部门不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源。只承担公益性项目建设或运营任务、主要依靠财政性资金偿还债务的融资平台公司，不得以财政性资金、国有资产抵(质)押作为偿债来源进行融资。

5.地方政府及其所属部门、公益目的事业单位和人民团体不得违反法律法规等规定，以出具担保函、承诺函、安慰函等任何形式为融资平台公司融资提供担保。

注：本文仅代表作者个人观点

参考文献：《政府法律顾问实务全书》 彭丁带 陈建勇