刑法意义上的非法行医是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据最高人民法院统计，自2018年以来，非法行医案件在数量整体上有所减少，但是非法行医涉刑结构有所变化。随着医疗美容、辅助生殖等领域的快速发展，非法行医行为逐渐从传统领域向新兴的医疗美容等领域延伸，最高人民法院近年来发布多件典型案例、参考案例，以指导司法实践。本文将梳理本罪相关法律规范，从司法案例研究出发，总结非法行医主体、行为、结果、因果关系以及其他问题五类十八大实务认定要点，以期为本罪相关刑辩实务工作提供智识支持。

作者：曾利娟 陈育龙

一、刑法规定

第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

二、立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第五十七条  未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

三、量刑规范

四、实务认定要点

（一）关于非法行医主体要件的认定

1.认定非法行医主体要件的关键：是否具有执业医生资格

《刑法》第三百三十六条的惩罚对象仅是未取得执业医师资格而非法行医的人，凡具有执业医生资格的人，不属于该条第一款非法行医罪的主体范围。【兆某被控非法行医案：刑事审判参考案例283号】

2.关于乡村医生及家庭接生员的问题

《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。

根据《母婴保健法》的规定“不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医。

3.如何认定医务人员在医院安排下的违规医疗行为？

实践中，对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是，被害人到合法成立的私立医院就诊，由医生安排手术，护士在医院的安排下从事超出其护理工作的麻醉等行为，之所以发生被害人死亡的后果，与医院对医护人员资格、诊疗行为、手术规程等管理存在漏洞明显有关，这种情况下护士的行为不应认定为非法行医罪，而应考虑是否符合医疗事故罪的构成要件。

医疗事故罪的主体为特殊主体，必须是医务人员。客观上系由于当事人严重不负责任的行为造成了就诊人的死亡。所谓严重不负责任，是指在诊疗护理工作中，严重违反了法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，即医疗中的违法违规行为。该罪在主观方面表现为过失，即行为人主观上对病人伤亡存在重大业务过失。所谓业务过失，是指担任某种职务或从事某种职业的人，违反业务上的特定注意义务的主观心理。综合上述情况，即使被告人的行为属于其所就职医院安排的职务行为，但其个人仍然存在重大业务过错，则符合医疗事故罪的犯罪构成，可依法构成该罪。【梁某医疗事故案，入库编号：2023-03-1-335-001】

（二）关于非法行医行为的认定

1.关于“未取得医生执业资格的人非法行医”的认定

（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的；

（5）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构（如非医务人员私设诊所）；

（6）非医疗机构超服务范围进行治疗活动（如一些不具有医疗机构资格的美容院擅自开展医学整容手术）；
    （7）利用仪器或技能开展非法治疗活动（如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方）；

（8）利用非法行医的手段，推销新产品。

2.关于在“未被批准行医的场所”行医的认定

具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医，可作出罪辩护：

（1）随急救车出诊或随采血车出车采血的；

（2）对病人实施现场急救的；

（3）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。

3.如何定性未取得医生执业资格的人在诊所负责人默许下，长期独立从事医疗活动的行为？

未取得医生执业资格的医学专业毕业生在诊所负责人默许情况下长期独立从事医疗活动，致一人死亡，其行为构成非法行医罪，而不构成医疗事故罪。【侯某某非法行医案：刑事审判参考案例1382号】

4.如何定性未领取《医疗机构执业许可证》，在乡村卫生室外工作的乡村医生行医致人死亡的行为？

行为人取得卫生行政部门印发的《乡村保健医生证书》，并在未领取《医疗机构执业许可证》的乡村卫生室工作，在行医过程中，因过失致人死亡的，一般不应按非法行医罪、医疗事故罪追诉，如果行为人的行为符合过失致人死亡罪的主、客观构成要件，可以按该罪追究其刑事责任。【王某某过失致人死亡案：刑事审判参考案例262号】

5.如何定性行医行为超出执业许可证所确定执业范围的行为？

对于已经取得乡村医生执业资格的行为人，未向卫生行政管理部门注册，没有取得医疗机构执业许可证，擅自行医的，按现行司法解释的意见，不符合非法行医罪主体方面的要求，不构成非法行医罪。【王某某非法行医案，入库编号：2023-06-1-336-002】

6.如何定性未取得医生执业资格开具中医处方并配售“中药材”行为？

没有行医资格的人员根据医书开具诊疗处方并为他人配制、销售“中草药”的行为，应当认定为诊疗行为。行为人未取得医生执业资格，为他人开具中医诊疗处方并配制“中草药”，属于非法行医，符合《刑法》第三百三十六条规定的，以非法行医罪定罪处罚。【马某某非法行医案，入库编号：2024-06-1-336-001】

（三）关于非法行医损害结果的认定

1.关于“情节严重”的认定

（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（5）其他情节严重的情形。

2.关于“严重损害就诊人身体健康”的认定

（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

3.关于“造成就诊人死亡”情形的认定

非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为该款规定的“情节严重”。

（四）关于非法行医与损害结果之间因果关系的认定

1.如何认定非法行医案件中医疗行为与危害后果之间因果关系？

就诊人死亡的非法行医案件中，如果行为人的非法行医行为是就诊人死亡后果医学上的直接致害因素，则通常行为人构成非法行医罪的结果加重犯。如果医院没有明显过错的抢救行为，不能中断非法行医行为与死亡后果之间的因果关系。（贾某某非法行医案：入库编号：2023-06-1-336-001）

2.非法行医致人死亡罪名的选择与因果关系的确认

（1）非法行医造成就诊人死亡与过失致人死亡均属于过失犯罪，两者系法条竞合的关系。不应将非法行医行为与具有因果关系的死亡结果割裂开来，将致

人死亡结果孤立的评价为过失致人死亡罪。

（2）审理该类案件应注意审查非法行医行为与危害后果之间的因果关系。第一，确认非法行医行为与就诊人损伤是否具有直接因果关系。第二，在无法确认直接因果关系的情况下，再根据鉴定等证据综合审查非法行医行为是否造成就

诊人损伤的直接、主要原因。在准确确认非法行医行为与危害后果之间的因果关系基础上，进而综合全案事实、情节、危害后果和社会影响，精准适用刑罚。【乜某某非法行医案，入库编号：2023-02-1-336-002】

（五）关于其他问题的认定

1.关于同时触犯多个罪名的处理

实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚

2.患者自愿求医的，能否阻却非法行医罪的成立？

在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立。【周某某非法行医案：刑事审判参考案例316号】

3.产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对其死亡是否应当承担刑事责任？

非法行医罪中严重损害就诊人健康以及造成其死亡的规定，属于刑法理论上的“结果加重犯”。只要行为人在实施基本犯罪时对加重结果“有过失”或者“能预见”，应当对加重结果负刑事责任。【贺某某非法行医案：刑事审判参考案例421号】

4.事故责任认定书证明作用问题

需要说明的是，医疗事故责任认定书是认定医疗事故罪的必要条件而非充分条件。医疗事故责任认定书只是认定被告人行为是否构成医疗事故罪的其中一个证据，法院可以综合全案证据来认定医疗事故责任。【梁某医疗事故案，入库编号：2023-03-1-335-001】

作者：曾利娟律师

■ 四川恒和信律师事务所专职律师，中共党员，诉讼法学硕士，中国大学生反诈维权律师团理事，成都市律师协会惩戒监督委员会秘书，四川师范大学少年司法研究与服务中心特邀研究员。在CSSCI核心期刊、国家重点学术期刊发表论文多篇，参与出版国内首部教育行业大数据分析专著《教育行业刑事法律风险与防范——基于裁判文书的数据分析》。

■ 曾利娟律师执业以来专注刑事领域法律服务，工作勤恳负责、严谨细致、精于写作和办案沟通，擅长精细化审查分析证据，从法律大数据角度研究案件、发现辩点、寻求突破。在教育行业、场外配资、公司企业及高管风险防范、政府公职人员职务犯罪风险防范等领域有着深入的研究和丰富的办案经验，主办多起公安部督办案件、经济犯罪案件、职务犯罪案件、毒品犯罪案件、知识产权犯罪案件等，取得了取保候审、不予批准逮捕、羁押必要性审查后变更强制措施、不起诉、重罪变更轻罪、数罪变一罪、缓刑等良好效果。——用专业温暖的辩护，助力走过人生低谷。曾利娟律师在每一个案件中高度负责的办案态度和敬业精神均获得了当事人、家属及同行的赞誉。

作者：陈育龙

■ 四川恒和信律师事务所律师助理，中共党员，诉讼法学硕士，获得证券从业资格，参与办理刑事案件多起，主持或参与研究课题/项目多项 ，发表学术论文三篇，参与翻译法学经典著作《刑事对抗制的起源》（约翰·朗本著，王景龙译）。