在国企改革深化与民企治理完善的背景下，企业高管违背忠实义务、谋取私利的行为在能源、金融、基建、科技等资金密集型领域时有发生。其中，一种典型的行为模式是高管利用职务之便，自己经营或为他人经营与所任职公司同类的业务，从而“中饱私囊”。此类行为不仅严重侵害公司利益，破坏市场竞争秩序，更可能触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百六十五条，构成非法经营同类营业罪。本文旨在衔接《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中的高管忠实义务与刑事立法逻辑，通过厘清本罪的构成要件、剖析实务认定难点，最终为企业构建有效的刑事风险防控路径。

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《刑法》第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

本文立足法秩序统一性原理，衔接《公司法》第一百八十条所规定的高管忠实义务与刑事立法逻辑，聚焦三大实务需求，即厘清构成要件边界、梳理典型案例参考、构建风险防控路径。

一、如何认定非法经营同类营业罪？

（一）主体要件，以“职能等同性”为核心判断标准

依据《刑法》第一百六十五条，本罪主体从国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）扩展到其他公司、企业的相应人员，体现了从“身份刑法”向“法益刑法”的转型，判断的关键在于行为人是否具备与“董监高”职能等同的实际控制力与决策权。

1.国有公司、企业人员：根据人民法院案例库入库案例吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案1，应当符合以下特定条件：

其一，委派主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。

其二，委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。

其三，是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

2.非国有公司人员：需摒弃委派主体加公务属性的国有人员认定范式，转而以实际控制力为核心标准。

其一，控制权的实质性判断。通过股权结构（如绝对控股或相对控股）、决策机制（如实际控制人直接对经营作出决策）、利益分配（如通过关联交易转移利润）等，判断行为人是否对公司经营管理具有实质性控制力。

其二，穿透审查职务权限。即便未在公司章程中明确列明董监高职位，若实际行使总经理、财务总监等核心经营、管理职能，仍可认定为适格主体。

综上，司法实践中，对于主体身份需按“是否实际掌控经营决策权、资源调配权”作实质认定；反之，仅具有“董事”“经理”头衔（如挂名董事），无实质决策权的人员，不符合主体要件标准。

（二）行为要件，“利用职务便利”与“经营同类营业”双重标准

其一，“利用职务便利”指利用主管、负责或承办本单位核心业务的职权。如，在重庆市第五中级人民法院审理的（2023）渝05刑终233号陈某明案中，国有粮油公司总经理陈某明利用项目审批权，将本单位麦麸、有机小麦供应业务定向转移至其合伙经营的公司，即属于典型情形。

其二，“经营”包括策划、组织、管理等行为，应当具有营利性、风险性2。

其三，“同类营业”需满足“登记经营范围”配合3“实际经营内容”的双重标准。即使在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定（如国有运输公司长期实际运营物流仓储业务），经营该业务仍属“同类营业”。

其四，“自己经营”包括个人独资、控股企业及挂名企业；“为他人经营”需证明董监高对经营活动有实质控制权（如参与决策、支配资金）。

（三）结果要件，数额标准模糊

鉴于目前针对非法经营同类营业罪的量刑数额并无明确标准，笔者对公开途径查询案例的判决结果作如下梳理：

二、实务中的认定难点与界限

（一）“同类营业”的司法认定，实质重于形式

即使业务未纳入企业注册经营范围，只要属于“长期稳定经营”的合法项目，仍涉嫌构成“同类营业”。比如，在钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案中，法院认定，被告人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在国有公司登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪的认定4。

因此，实务中需重点审查三类证据：企业营业执照，关注登记经营范围；近3年业务合同，核实实际经营内容；企业内部经营规划文件，明确业务拓展方向。

（二）“利用职务便利”的界定，区分职权与个人能力

同时，经营行为是否真实，是区分本罪与贪污罪的关键，即需结合资金流水（证明经营成本投入）、员工证言（证明实际参与管理）等证据，排除“虚设公司套取资金”的贪污嫌疑。

（三）罪与非罪的界限，主观目的与客观行为

主观方面，需以“经营获利”为目的，而非“非法占有国有资产”，若董监高通过虚增成本、伪造合同直接侵吞资产，可能直接构成贪污罪。

客观方面，需承担市场经营风险。例如：董监高经营的同类公司因市场波动亏损倒闭，但获利时达到“数额巨大”标准，仍可能构成本罪；而贪污罪无需承担任何市场风险。

三、企业风险防控与案件应对

（一） 企业风险防控体系构建

1.典型内控漏洞分析

竞业禁止制度缺失：绝大多数企业未在劳动合同中明确高管“同类业务报备义务”，仅30%有可执行的竞业限制协议，导致高管隐性经营难以监管。

关联交易审查失效：如某国有地产公司在关联采购业务中，未设置“第三方价格评估”等关键管控环节，采购审批全程由单人主导且缺乏制衡，直接引发与关联方的价格异常交易，将造成国有资产潜在风险。

决策监督缺位：董监高通过“一言堂”绕过董事会/党委会作出决策。

2.合规风险防控建议

（1）事前预防，筑牢制度防线

完善公司章程与劳动合同：明确“同类营业”具体范围，约定高管任职期及离职后2年内不得经营同类业务，定期报备关联企业信息（应包含股权结构、主营业务、实际控制人等）。

建立“高管亲友关系申报制度”：要求定期申报近亲属、利益关联人的经营信息（公司名称、经营范围、潜在交易可能），申报信息需存档备查。

（2）事中监控，动态核查

设立独立审计部门：每季度核查高管关联交易、对外投资及兼职情况，重点对比交易价格与市场公允价（应留存价格对比依据）。

重大交易“双轨制”审批：例如，以50万元交易金额为限，需经过“业务部门申请→审计部门评估→董事会集体决策”流程，禁止单人主导，审批记录全程留痕。

建立“异常交易预警系统”：当交易价格波动超过合理范围且交易对象为董监高亲友关联企业时，自动触发预警并及时启动专项核查。

（二）案件查处与司法应对指引

1.事后应对：精准处置流程

核心证据固定。经营真实性证据（如资金流水、员工考勤、合同履行凭证）；职务便利证据（如审批文件、业务转移沟通记录）；损失相关证据（如第三方评估报告、财务损失明细）。

确定法律性质。经营真实性及利益是否归属董监高的，涉嫌非法经营同类营业罪；利益归亲友但无真实经营的，涉嫌为亲友非法牟利罪或贪污罪。

合规整改。对未达刑事立案标准的轻微违规，通过降职、罚款、追回违规利益处理，同步完善内控漏洞并形成整改报告。

2.企业合规建议

针对国有企业，建立“三重防控体系”。任职回避，禁止董监高亲友参与核心业务如采购、项目审批；业务隔离，同类业务经营与决策权分离；定期审计，每年开展背信风险专项审计，留存审计报告与整改记录。

针对民营企业，关联交易额外审批，需提供市场公允价证明，由非关联股东/监事审核；信息披露，董监高公开关联经营信息，接受股东监督；引入外部合规顾问，定期开展背信风险评估。

非法经营同类营业罪的核心在于惩治企业高管滥用其经营管理权所实施的背信行为。司法实践通过对“主体身份”“利用职务便利”及“同类营业”等要件的实质化审查，不断强化对此类犯罪的打击精度。对于企业而言，建立以“事前预防、事中监控、事后应对”为核心的闭环合规体系，不仅是防控内部人控制风险的必然要求，更是实现可持续健康发展的坚实保障。明晰法律边界，筑牢合规防线，方能有效杜绝高管“中饱私囊”的乱象。