随着《刑法修正案（十二）》与新《公司法》于2024年接踵而至，国家在立法层面传递出对各类市场主体平等保护的强烈信号。此番修法核心之一，在于将非法经营同类营业罪等背信犯罪的规制范围，由国有公司、企业扩大至所有民营企业。

此番变革意味着，民营企业内部的忠实义务违规行为，不再仅仅是民事纠纷或纪律问题，而是可能触犯刑律的犯罪行为。本文将深入剖析背信类犯罪的体系，并聚焦于司法实践中最为棘手的主体身份认定问题。

一、背信类犯罪概述

（一）罪名体系

背信类犯罪，通常指行为人基于为他人处理事务的身份，滥用职权或违背信义义务，从而对委托人财产利益造成损害的犯罪行为。其本质核心在于“背信”，即对基于委托关系所产生的信任与忠实义务的破坏。背信类犯罪的罪名体系包括：

1.核心狭义背信罪：如非法经营同类营业罪（第165条）、为亲友非法牟利罪（第166条）、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪（第169条）；

2.其他明确规定“背信”的罪名：如背信损害上市公司利益罪（第169条之一）、背信运用受托财产罪（第185条之一第1款）；

3.广义背信犯罪：如职务侵占罪（第271条）、挪用资金罪（第272条）、非国家工作人员受贿罪（第163条）等。

（二）立法模式及渊源

背信罪并非本土法律概念，而是一个古老的源于域外的财产犯罪。1532年德意志《加洛林纳刑事法典》第170条规定：“基于善意而被委托对他人之财产予以保全时，意图或故意造成债权人损害的，此等犯行与盗罪同。”日本在明治34年的刑法修正案第282条中也设立了相应罪名，明确：“为他人处理事务者，出于加害本人或为自己、第三人谋取利益的目的，实施违背任务的行为并对本人造成财产损害的，处十年以下惩役。”

我国刑法目前没有像德国、日本那样设立一个适用面广泛的“普通背信罪”，而是采取了一种“问题导向”的立法模式，仅针对市场经济运行中出现的典型、突出的背信行为，设置具体的“特别背信罪”。其主要原因如下：

1.立法传统：我国刑法传统受苏联影响，倾向于针对具体危害行为（如国有资产流失）设置明确罪名，而非制定抽象条款。

2.避免“口袋罪”风险：“背信”概念高度抽象，若设立普通背信罪，其构成要件难以明确，易导致司法裁量权滥用，不当干预企业经营自主权。

3.回应特定经济问题：立法始终聚焦于特定时期的突出矛盾，从早期的国有资产保护，到如今的民营企业内部腐败治理，刑法条款的增设都具有鲜明的时代特征。

（三）罪名特征

我国特别背信罪的共同特征可归纳为：

1.本质是“滥用权限型”背信：其核心行为模式是“违反忠实/受托义务+利用职务或事务处理权限”。行为人滥用的是其基于法律、委托或职位获得的管理、处分公司企业事务的权限。

2.行为构造具备“三方关系”：与职务侵占等双方关系犯罪不同，背信罪通常涉及行为人、本人（公司）与外部第三方。行为人通过对外实施法律行为（如交易、担保），使公司承受不利的法律后果与财产损失。

3.以造成重大损失为结果要件：几乎所有背信罪都要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”的实害结果，体现了刑法作为保障法的“最后手段性”。

4.与《公司法》紧密衔接：背信犯罪的义务来源（特别是忠实义务）和行为规范（如自我交易、竞业禁止的批准程序）高度依赖《公司法》作为前置法。

（四）和职务类犯罪的关联与区别

背信类犯罪与职务类犯罪（如职务侵占、贪污）关系密切且存在交叉竞合：

1.联系

（1）功能的趋同：有观点将职务侵占罪的保护法益理解为“信赖+财产”，认为该罪在司法实践中已逐步发挥着“普通背信罪”的功能，用以惩治公司、企业人员违背忠实义务、损害公司利益的行为。

（2）法条竞合的可能：董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的行为，既可能被评价为非法经营同类营业罪等狭义背信犯罪，也可能因其最终造成财产损失而构成职务侵占罪。二者存在特别法（狭义背信犯罪）与普通法（职务侵占罪）的竞合关系。

2.区别

（1）法定刑悬殊：职务侵占罪最高刑可至无期徒刑，狭义背信犯罪法定刑最高为七年有期徒刑（背信运用受托财产罪最高为十年）。若按“特别法优于普通法”的竞合规则处理，对实施背信行为的高管本应适用刑罚较轻的狭义背信犯罪条款。但这可能导致对负有更高忠实义务、行为不法性更重的高管处罚反而更轻。

（2）主体范围不同：职务侵占罪主体范围宽泛，涵盖公司、企业所有层级的工作人员，狭义背信犯罪主体范围狭窄，通常仅限于董事、监事、高级管理人员等特定主体。

（3）行为方式：背信罪是“滥用权限”的间接损害，行为人通过看似合法的商业行为（如交易、经营）非法输送利益。职务侵占罪是“非法占有”的直接侵害，行为人直接将本单位财物占为己有。

（4）关系结构：背信罪是三方关系（行为人、公司、第三方）；职务侵占罪是双方关系（行为人与公司）。

二、背信类犯罪的主体认定

（一）义务来源与核心身份

主体的核心特征是其对公司负有《公司法》上的忠实义务。该义务要求其在个人利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得利用职务便利损害公司利益以谋取私利。

背信类犯罪的主体通常指公司的董事、监事、高级管理人员。新《公司法》第265条将“高级管理人员”明确为经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）形式审查与实质审查的冲突与协调

在司法实践中，如何认定“董监高”，尤其是“高级管理人员”，存在形式审查与实质审查两种路径，这直接影响了主体的范围。

1.形式审查路径

形式审查路径立足于文义解释方法，主张严格依据法律条文与公司章程等成文规范认定主体身份。该路径认为，刑法意义上的“高级管理人员”应严格限定在公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，不宜轻易扩大到新公司法中“公司章程规定的其他人员”。

其核心理据在于对罪刑法定原则的恪守，以防止刑罚权的不当扩张。例如，在《刑法修正案（十二）》的审议过程中，立法者最终删除了草案中“违反公司、企业章程规定”的表述，仅保留“违反法律、行政法规规定”，这一立法取舍清晰地体现了对形式要件的严格遵循，旨在维护刑法的明确性与稳定性。

2.实质审查路径

实质审查路径则主张超越表面的职务名称，转而关注行为人是否在实际经营中承担了董监高的核心职能、行使了同等权力并发挥了决定性作用。该路径认为，许多不具备相应头衔的控股股东、实际控制人，往往比名义上的“董监高”更有能力与机会实施非法经营同类营业等背信行为，从而实质损害公司利益。

其正当性基础在于实现立法目的与实质正义。刑法作为法益保护的最后手段，应具备一定的“穿透性”，将真正实施背信行为并造成损害的关键人员纳入规制范围，从而落实对各类企业财产的平等保护。2023年修订的《公司法》所引入的“事实董事”“影子董事”等概念，也为刑法层面的实质审查提供了有力的法理支撑与制度接口。

3. 冲突协调与路径选择

当前的主流观点与司法趋向，呈现出一种以形式审查为基础、以实质审查为补充的调和姿态。具体而言：

（1）对于具有明确形式身份的人员，应直接依据形式要件认定。

（2）对于名义上的中层管理人员或核心技术人员，若其实际行使的决策权、管理权与高级管理人员无异，则可基于其实质职能考虑纳入规制范围。

（3）对于“公司章程规定的其他人员”以及“控股股东、实际控制人”，在相关罪名（如非法经营同类营业罪）的构成要件未作明确规定的背景下，应谨慎通过实质审查直接将其认定为本罪主体。在此类情形中，更妥当的思路是考虑从共同犯罪的角度追究其刑事责任，以避免对罪刑法定原则造成冲击。

（三）其他特殊主体的认定问题

1.子公司与分公司负责人的区分认定

子公司作为具有独立法人资格的主体，其董事、监事及高级管理人员（董监高）在形式上完全符合新刑法背信类犯罪的主体要件，能够独立构成相关罪名，在认定上争议相对较小。

与之相对，分公司负责人的主体资格则存在较大解释空间。由于分公司不具备独立的法人资格，其负责人在法律形式上更接近于“中层管理人员”。然而，实践中不同分公司的运营模式与权限差异显著。对于实行独立核算、享有广泛业务决策与财务管理权限的分公司，其负责人实质上行使着接近于高级管理人员的权力。因此，对其主体资格的认定，不能仅停留在组织形式上，而应立足于该分公司的实际运作模式、财务自主程度及负责人的真实权责进行综合判断，以决定是否应将其视同于“高级管理人员”追究刑事责任。

2.“公司章程规定的其他人员”的审慎限缩

新《公司法》允许公司章程将特定人员规定为高级管理人员，但这并不意味着此类人员能自动成为刑法上背信类犯罪的适格主体。刑法对此必须采取审慎态度，不能直接依据公司章程进行“循环论证”或“自动入罪”。

新刑法中的背信罪名明确以“违反法律、行政法规规定”为构成要件，并未将“违反公司章程”纳入其中。若在刑法上无条件地承认公司章程所规定的所有“其他人员”均为犯罪主体，无异于允许公司通过内部章程这一非国家立法形式来创设刑法上的义务与刑罚后果，这严重违背了罪刑法定这一刑法基石原则。

判断一名“公司章程规定的其他人员”能否成为刑法上的犯罪主体，关键在于进行严格的实质审查，即探究其是否在现实中拥有与经理、财务负责人等法定高管相当的决策管理权限和核心地位。如果其职权范围仅限于特定部门或业务线，不具备公司层面的整体经营管理和战略决策权，那么即便公司章程有规定，在刑法上也不宜认定为非法经营同类营业罪等背信类犯罪的适格主体。最高人民法院在相关司法案例中也明确体现了这一立场，主张应排除仅具中层管理实质的人员。

（四）主体界定在具体罪名中的适用与争议

尽管背信类犯罪的主体有一般性特征，但具体罪名的规定存在差异，并引发了一系列特殊的法律适用问题。

1.非法经营同类营业罪（第165条）

法定主体：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员；其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员

解释要点与争议：本罪主体范围最为狭窄，通说认为应严格限定，排除中层管理人员。最高人民法院在《刑事审判参考》中明确指出，部门经理等中层人员“因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。”据此，作为法定犯，其主体要件应直接援引相关法律规定，不宜进行扩大解释。

2.为亲友非法牟利罪（第166条）

法定主体：国有公司、企业、事业单位的工作人员；其他公司、企业的工作人员

解释要点与争议：此罪主体范围宽于第165条。它不要求必须是“董监高”，但也不能理解为所有普通员工。其主体应实质性地解释为对该特定盈利业务或交易具有决定权或重要影响力的工作人员。

关系人范围的界定：本罪是刑法中唯一使用“亲友”概念的罪名，其范围比“近亲属”更广，但又如何与《公司法》中的“有其他关联关系的关联人”以及其他罪名中的“关系密切的人”相区分，缺乏明确标准，在实践中易产生争议。

3.徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪（第169条）

法定主体：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员；其他公司、企业直接负责的主管人员

解释要点：此罪主体强调“主管人员”，即对资产处置这类重大事项拥有审批、决策权力的管理人员，通常也指向公司的高级管理层或核心决策成员。

4.背信损害上市公司利益罪（第169条之一）

法定主体：上市公司的董事、监事、高级管理人员；上市公司的控股股东或者实际控制人

解释要点：控股股东、实际控制人的规定不能类推至其他背信罪名。

《刑法》第169条之一虽明确规定，上市公司的控股股东或实际控制人指使实施背信行为的，应依法处罚。但这一特定规定，并不能当然类推适用于非法经营同类营业罪等其他背信犯罪。

根据“明示其一即排除其余”的法律解释原则，立法者在特定罪名中作出的明示规定，恰恰意味着其无意将同等规则普遍适用于其他未作规定的罪名。若通过司法类推将仅存于个别罪名的规则扩大适用，将实质违背罪刑法定这一刑法基石原则。

因此，在现行立法框架下，不宜将关于控股股东、实际控制人的刑事责任规定，从背信损害上市公司利益罪推定至其他背信类罪名。

三、结论

《刑法修正案（十二）》与新《公司法》的相继施行，为规制企业内部背信行为提供了关键的法律依据。将纸面的法律转化为实践的公正，其核心在于司法环节对“主体”的精准认定。这要求裁判者必须行走于恪守形式要件与探求实质正义的平衡木上，审慎界定权力与责任的边界。

参考文献

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