摘 要：国有建设用地使用权出让后，受让人在土地开发中，经市县人民政府规划主管部门批准增加了容积率，依法应当补缴土地出让金。但实践中，受让人往往在建设方案批准未补缴土地出让金之前即可以取得建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，进行房屋建设和预售，房屋建成竣工验收后，再办理补缴土地出让金手续。如果受让人仍不办理补缴超容积率土地出让金手续并缴纳超容积率土地出让金，土地出让部门如何追缴超容积率土地出让金？实践中，土地出让部门可以通过民事诉讼主张国有建设用地使用权出让合同权利进行追缴，也可以依法作出行政征收决定追缴。
关键词：超容积率土地出让金 征收决定 程序
国家制度层面土地出让管理和规划管理的条块分割，以及开发商恣意谋求超额利润的商业冲动，导致已经出让土地变更容积率等规划条件在一些地方成为常态。近年来商品房销售价格的市场波动与房地产行业过重融资负荷的叠加，导致部分开发商在完成土地开发和房屋销售后，仍没有“余钱”缴纳超容积率土地出让金。国务院和省级人民政府不断深入开展的土地督察和审计监督，使土地出让部门不得不主动作为追缴超容积率土地出让金，于是出现了通过民事诉讼主张国有建设用地使用权出让合同权利进行追缴，以及作出行政征收决定追缴超容积率土地出让金的两种实务操作模式，也因此产生了相关司法案例。此类司法案例还存在数量少、审判法院层级不高等问题。因此，总结和研究超容积率土地出让金的追缴途径，具有较强的现实需要。
一、民事诉讼追缴
（一）土地出让部门起诉的依据
根据最高人民法院有关民事案件案由等司法解释的规定，土地出让合同纠纷系民事合同纠纷，人民法院以民事案件受理并审判。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，全面履行国有建设用地使用权出让合同的义务，包括按约定容积率建设。根据合同的相对性原则，即便是容积率的变更是取得了市县人民政府规划部门的批准，但只要受让人未就容积率的变更及土地出让金的补缴与土地出让部门签订补充协议，受让人仍应当按原合同约定的容积率进行建设。否则，其增加容积率建设的行为最终改变了合同约定的容积率，就构成违约，且造成出让人相应土地出让金的减损、受让人因此获得合同之外的收益是事实。既然构成违约，受让人就应当承担违约责任，该违约责任具有“赔偿损失”的性质。为统一标准，且避免违约方因违约获得更多的土地收益，受让人违约给出让人造成的损失额的计算，参照土地出让部门关于超容积率土地出让金核定的相关规定确定为宜。
（二）诉讼风险分析
此前国土部门推广适用的国有建设用地使用权出让合同模板，没有就超容积率建设应补缴土地出金的计算方式作出明确约定。虽然有专门条款对超容积率建设违约责任作出了约定，但是，该条款约定的违约金计算方式和依据，与原国土资源部的相关规定并不一致，且该违约条款没有明确区分“损失补足”或“违约惩罚”，在司法实务中欠缺操作性。
如四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初10号案件民事判决中，土地出让合同约定“……建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定的最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金”。一审法院根据“案涉土地容积率调整后的规划方案按照相关程序通过了市规划委员会的审定，国土分局的上一级主管部门参与了该项目的规划审核，市城乡规划建设和住房保障局对案涉宗地的规划、建筑设计方案审查通过”的事实，认定“有权机关作出同意调整容积率的决定是对合同内容的变更。虽调整容积率的决定不是本案的国土分局作出，但国土分局应按照变更后的内容执行……在容积率已调整、合同内容已发生变更的情况下，国土分局要求M公司承担超容积率的违约责任，无事实依据和法律依据”，判决驳回了国土出让部门根据出让合同违约责任条款主张超容积率土地出让金的诉讼请求。
因此，出让人在根据出让合同条款主张权利时，存在以下风险：
（1）条款理解和适用上的风险。该条款的意义，要么是约定了超容积率应补缴土地出让金的计算方式，要么是约定受让人除承担按规定补缴超容积率土地出金的义务外，还应承担的惩罚性违约责任。在具体司法实务中，如果该约定是惩罚性违约责任，则该违约责任实际上难以得到法院判决支持，否则受让人将承担支付双倍出让金的责任；如果理解为对超容积率应补缴土地出让金的计算方式，则又存在约定不明，且与原国土资源部的政策规定不符，导致违约者可能承担较轻责任或不承担责任这一不公平结果。因此，出让人根据土地出让合同违约责任条款主张应补缴超容积率土地出让金，在操作上存在一定法律风险。
（2）在司法实务中，超约定容积率的建设方案取得规划许可与受让人所承担的土地出让合同义务存在混淆的可能。无论是理论上还是实践中，规划条件变更的行政许可，显然不能取代或消灭受让人所承担的土地出让合同义务。受让人在取得改变容积率的规划变更许可后，先与土地出让人按政策规定核定应补缴的出让金并办理补缴手续后，才能进行土地开发，这才符合土地出让部门签订国有建设用地使用权出让合同的目的。但是，在缺乏足够司法判例支撑或司法解释的情况下，如前述案例，法院可能混淆二者的区别而免除受让人的违约责任，导致土地出让部门不能或者难以主张应有的合同权利。
（3）将国有建设用地使用权出让合同作为出让人主张超容积率土地出让金的合同依据，还应当辅之以相关条件。如修改完善国有建设用地使用权出让合同的相关条款，使之与国家政策规定衔接起来，统一执行标准；公开公平选择地价评估机构，按土地出让部门的相关规定确定评估期日，适用符合规定的评估方法，评估报告送达受让人并听取其意见等，目的是保证受让人的知情权、参与权、申辩权和陈述权，确保程序正当，这是国有建设用地使用权出让合同同时具有行政合同性质所决定。
二、行政征收决定追缴
（一）行政征收的法律依据
国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)第二条规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006)68号）第五条规定“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收。”《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）也作出了相关规定。从上述规定看，改变土地容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款，土地出让收入可由市、县国土资源部门征收。
（二）国土部门作出征收超容积率土地出让金决定这一行政行为的性质
如前所述，超容积率建设应当补缴土地出让金，国有土地使用权受让方并不因行政主体作出征收超容积率土地出让金决定这一行政行为而产生新的义务，因而国土部门所作出的征收超容积率土地出让金的决定不是行政处罚，而系基础性行政行为中的行政命令。行政命令又分为引导性行政命令与补救性行政命令，补救性行政命令发生在相对人违反或怠于履行法定命令之时，行政主体依据法律规定要求相对人补充或重新履行该法定义务，具有事后补救、恢复之意，其目的在于促使该法定义务及时、充分、完全的实现。使用国有土地要付出相应的对价，根据法律规定，超容积率使用国有土地需要补缴土地出让金，作出征收超容积率土地出让金决定是在国有土地使用权受让方应补缴而未补缴土地出让金时，国土部门督促受让方履行其应尽法律义务的行政行为，因此系一种补救性行政命令。而行政相对方如果不服从，则会引发的是行政强制执行（向法院申请执行）和行政处罚（滞纳金）。所以，国土部门作出征收超容积率土地出让金决定这一行政行为，并不必须适用行政处罚法的相关规定，但应遵循行政强制法的规定。
（三）市自然资源局X区分局是否有权作出征收超容积率土地出让金的决定
本文认为，在具备一定条件时（如区分局根据授权作为甲方出让土地并签订出让合同，土地出让合同当事人并未就应补缴的土地出让金签订补充协议），宜认定区分局为有权作出超容积率土地出让金征收决定的主体。根据土地法律法规、规章相关规定，核算、收缴土地出让金是国土资源主管部门的法定职责。当涉案土地位于分局的职能辖区内，且取得了上级机关的批准或同意时，无论作为主合同的缔约主体还是作为政府土地管理部门，区分局均依法负有追缴土地出让金的职责，实践中也存在支持这一观点的司法判例。
四川省达州市达川区人民法院（[2019]川1703行审2号）《行政裁定书》认为，《国有土地使用权出让合同》中的出让人为有权出让国有土地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门，即国土资源行政主管部门代表国家作为土地使用权出让方，与行政相对方签订合同……属于行政协议，达川国土分局应当履行国有土地行政职能，有权依法对合同履行情况进行指导、监督、检查，一旦发现受让方不按照约定履行合同，有权对违约行为作出征收土地出让金的行政行为。
（四）实务建议
根据《土地管理法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政强制法》等法律以及有关部门规章和规范性文件的规定，以及实务中的常见法律风险，国土部门作出征收超容积率土地出让金决定的建议程序如下：
（1）依法确定当事人；
（2）依法确定地价评估期日；
（3）委托评估机构评估地价；
（4）向受让人送达评估报告并征求意见；
（5）依法核定应当补缴的超容积率土地出让金；
（6）向受让人发出《限期缴纳土地出让金催告书》；
（7）当事人逾期不缴纳的，向当事人发出《行政决定告知书》告知其权利（含申请听证的权利）和义务；
（8）听取当事人陈述、申辩，如受让人申请听证，则组织听证；
（9）作出《征收超约定容积率建设土地出让金决定书》并送达受让人，告知受让人对决定享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利；
（10）若经以上程序受让人仍不支付超容积率土地出让金的，且在规定时间内未申请行政复议或提起行政诉讼，可依法申请法院强制执行。
文|李品怀律师
