随着我国社会经济的发展，劳务派遣的用工方式在我国兴起。2008年1月1日生效的《劳动合同法》也将劳务派遣这一特殊的用工方式确定下来，可以说法律对这种特殊的用工方式给予的肯定与确认，在一定程度上，对从事劳务派遣行业的各方主体都存在益处，但我们也看到近些年来，有关劳务派遣用工争议的案件越来越多，用工单位在使用劳务派遣工过程中所暴露出来的问题也越来越明显。基于此，本文将对用工单位使用劳务派遣工的法律风险及应对进行分析和阐述。
一、劳务派遣的定义
劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳工订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位付出劳动，劳动者享有劳动报酬、社会保障、劳动保护的权利。劳务派遣中的劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，而劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间。
二、劳务派遣用工制度发展的意义
劳务派遣起源于美国，后发展于欧洲和日本。劳务派遣的产生有它积极意义，具体在于：1、缓解社会的就业压力；2、减轻人力资源管理负担，节约人力资源管理成本；3、企业用工机动灵活，应变能力强；4、降低员工招聘的风险；5、突破人事编制限额，满足用人需求。
三、劳务派遣中用工单位的法律风险
劳务派遣在解决社会就业和单位用工问题上有其积极的意义，但劳务派遣因其主体关系的特殊性，又存在着一些法律风险，具体如下：
（1）派遣单位无资质或资质不适格的法律风险
根据《劳动合同法》第五十七条的规定：“从事劳务派遣业务的单位必须具备以下条件：第一、注册资本不得少于二百万元；第二、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；第三、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；第四、经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务；第五、法律、行政法规规定的其他条件。”《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的设立条件，如果用工单位明知劳务派遣单位没有对应的派遣资质而使用劳务派遣单位派遣的劳动者，用工单位将与劳动者形成事实劳动关系，而事实劳动关系的成立，将使用工单位直接承担起劳动关系下所对应的法律责任。
（2）派遣单位管理不规范的法律风险
根据《劳动合同法》第五十八条的规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；按派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《劳动合同法》第六十条的规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”《劳动合同法》第六十一条的规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”《劳动合同法》第九十二条的规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此当派遣单位存在管理不规范的行为包括：不与劳动者签订劳动合同、克扣劳动者工资、不履行告知义务、向劳动者收费以及不为劳动者缴纳社会保险等。作为用工单位，也存在着对派遣单位的违法行为承担连带责任的法律风险。
（3）劳务派遣协议签订的法律风险
根据《劳动合同法》第五十九条的规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”用工单位与派遣单位通过协议的方式进行合作，双方权利义务都依靠劳务派遣协议来协定，一份权责明晰、条款完备的劳务派遣协议会大大降低用工单位的法律风险。因派遣单位未与劳动者工资、没有为劳务者缴纳社会保险以及对工伤事故等约定不明而引起的纠纷屡见不鲜，用工单位将因此存在承担不当用工的法律责任风险。
（4）适用劳务派遣岗位的法律风险
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”现实情形中，用工单位将劳务派遣工用于非上述“三性“的岗位，形成事实劳动关系而引发的劳动争议案件也时有发生。在南京中院审理的（2017）苏01民终378号案件中，因某企业将劳务派遣工杨某指派到企业主营业务岗位工作，法院认定杨某所从事的工作不属于临时性、辅助性或替代性岗位，而导致劳务派遣劳动合同无效。后因劳务派遣劳动合同被认定为无效，随即确认杨某与实际用工单位之间已形成事实劳动关系，用工单位因此承担对应的劳动用工责任。
（5）用工单位退回劳务派遣者的法律风险
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形用工单位可以将劳务派遣者退回劳务派遣单位。”即被派遣劳动者：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用工单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。而用工单位在劳务派遣工没有出现以上情形的情况下退工就属于违法退工。如：南京市中院（2014）宁民终字第1921号判决里，用工单位某公司以劳务派遣工丁某生病长期缺岗为由，将其退回，后丁某诉至法院，法院认定用工单位退回丁某的行为违法，要求用工单位与用人单位一起连带支付丁某因病停工期间的工资，并由用工单位支付丁某相关福利。
四、劳务派遣中用工单位的风险防范
随着我国社会经济的发展，各企事业单位用工数量日益增加，劳务派遣用工作为越来越多单位用工的选择。但如上文所述，劳务派遣用工过程中也存在着一些法律风险，就上述风险应当如何防范也就成了用工单位不得不思考的问题，就此，笔者提出如下建议：
（1）用工单位应该对劳务派遣公司资质等情况进行确认
用工单位在选择劳务派遣公司的时候，应当对其资质进行审定，不与没有资质或资质不符的劳务派遣公司进行合作。一般而言，用工单位可以通过审查营业执照等资质来确定其合法性；同时可以通过查阅劳务派遣公司的规章制度以及与业内相关人士的访谈，进一步了解欲合作的劳务派遣公司的情况，以便筛选出资信更好、管理更规范的劳务派遣公司。同时用工单位应该选择具有较强的法律意识和法律风险防控能力的劳务派遣公司，作为合作对象。
（2）用工单位需注意与劳务派遣公司所签劳务派遣协议内容的明确
用工单位在与劳务派遣公司签订劳务派遣协议时应当明确相关内容，防止责任不清所导致的风险。劳务派遣协议在签订时应当明确：第一、明确派遣岗位和人员数量；第二、明确劳务派遣期限；第三、明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式；第四、明确有关责任的分配与承担（如：劳务派遣协议中还要明确约定在发生工伤的时候，选择劳动争议的解决方法以及各自的费用，尤其是要约定当派遣员工发生工伤时，工伤保险支付不足部分双方分担比例和模式）。
（3）用工单位应当明确本单位适用于劳务派遣工的岗位
针对劳务派遣岗位“临时性、辅助性和替代性”三性的特征，用工单位应当明确适用于劳务派遣工的岗位。用工单位在使用劳务派遣工时一定要避免将其放至和自己主营业务直接有关的岗位上，以免形成与自己的事实劳动关系。用工单位在明确了适用于劳务派遣工的岗位后，应当通过规章制度予以规范和明确，并严格予以遵守和执行；
（4）用工单位应对劳务派遣公司定期考核
用工单位应注意检查劳务派遣公司是否与劳动者签订了劳动合同，签订劳动合同的主体、内容、期限以及劳动合同续签等等，同时要注重劳动合同的合法性和有效性。同时要关注劳务派遣用工公司是否就劳动者的工资及相关待遇按照协议要求进行发放和购买，如发现有违规操作的情况，应及时交涉。同时在选择劳务派遣公司时，要同时建立对其管理和业绩考核制度。尤其是在选择两家或两家以上的劳务派遣公司时，更应建立派遣服务机构的考核制度。
（5）用工单位应强化依法用工意识，规范自身对劳务派遣用工的管理
用工单位在规范劳务派遣用工管理上可以采取以下措施：一、设立专人或专门部门管理劳务派遣用工；二、关注国家相关法律法规就劳务派遣用工的调整，及时与劳务派遣公司沟通，如现有的用工情况与法律法规有相背离之处，应当及时调整，避免出现不必要的纠纷；三、建立法律风险预警机制，要清醒认识并重视劳务派遣中的法律风险，在日常的人力资源管理中建立法律风险预警机制，及时防范劳务派遣中的法律风险；四、定期进行劳动用工方面的法律培训，增强自身在劳动用工方面的法律意识。
五、结语
综上所述，劳务派遣制度的出现具有其积极的意义，但是在肯定这项制度的同时，我们也看到了许多因用工单位没有依法、依规处理与劳务派遣单位或劳务派遣工之间关系而所带来的法律纠纷。笔者也希望借本文能够对正在使用劳务派遣工或准备使用劳务派遣工的用工单位一些提示。
