张某涉嫌强奸一案，由四川恒和信律师事务所合伙人王建国律师担任辩护人。近日，检察院对该案作出不予批准逮捕的决定，当日张某获释。

      张某（男）与肖某（女）于2018年8月在某聊天软件上认识，两人在约会时发生了性关系。后肖某之父持肖某的智力残疾证向公安机关报案，称肖某被张某强奸。公安机关于9月17日将张某刑事拘留。王建国律师接受委托后，在审查批捕时与检察官进行了深入的沟通交流，并提交了详尽的法律意见，最终承办检察官采纳了辩护律师的观点，并依法作出不予批准逮捕张某的决定。

      王建国律师专攻刑事案件，对刑事辩护有着独到的见解，每办结一个案件都会总结辩护心得。他山之石，可以攻玉。经王建国律师同意，现将《智障妇女的性行为认定》一文分享给大家，相信能为刑辩律师在办理此类案件时，提供有益的参考。

      智障妇女的性行为认定

      智障妇女作为弱势群体，其权利保护问题一直倍受社会关注。我国早在1979年《刑法》中就对强奸罪作了明确的规定，但是明确规定与智障妇女发生性行为该如何认定的法律文件，是1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“解答”）即“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”；1990年《残疾人保障法》第五十二条“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任”。虽然《残疾人保障法》第五十二条与《解答》已先后被删除、废止。但由于该解答已经适用了近三十年，在我国长期的司法实践中，将与智障妇女发生性行为以强奸罪定罪处罚的裁判思维已根深蒂固。在上述解答被废止后，仍然有部分执法者倾向于，对与智障妇女发生性行为的被告人以强奸罪定罪处罚。笔者认为，首先，从时效上看，上述解答已经被废止，不再具备法律效力，在司法实践中不能继续适用；其次，从该解答的内容上看，该解答既不符合罪刑法定的原则，也不符合刑事理论的要求。该解答的出发点在于保护程度严重的智障妇女的合法权益不受侵犯，但该解答可能违背了智障妇女的内心真意。将与智障妇女发生性关系的行为拟制为犯罪，在客观上给智障妇女行使性权利增加了障碍，损害了智障妇女的合法权利，根本上不利于对智障妇女的保护。这不仅是对罪刑法定、罪责刑相适应原则的歪曲，更是对智障妇女基本人权的漠视。

      要厘清与智障妇女发生性行为的性质即是否构成强奸罪，必须承认智障妇女拥有性权利。性权利是每个人生而享有的与性别有关的合法权利，智障妇女也不应例外，这是智障妇女能够行使其性权利的基础。《中华人民共和国残疾人保障法》第三条明确规定：“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护”。智障妇女拥有自己的性权利，依法享有性决定权，任何人都无权剥夺。智障妇女虽然心智发育不够成熟或较常人缓慢，其认知能力和社会适应能力可能欠缺，但是智障妇女的生理发育在客观上却与常人并无差异。智障妇女只是由于智力发育的局限，其对自己身体变化的认知、理解、表达的能力不足，自我管理及保护意识不强；另外，从性心理角度看，智障妇女与常人一样，其性心理在发育的过程中，也会出现性唤起的现象，智障妇女与常人一样会对异性产生好感，会产生性好奇和性需要。智障妇女的智力障碍并不会直接影响其性器官或性功能，不会影响其性感觉或性需求，也不会影响其在情感上与异性建立并保持密切关系的需要。相反，是传统伦理和现实社会观念等外部因素阻碍了智障妇女的性需求的表达。任何人都渴望得到他人的关爱，在现实生活中，由于大多数人都不愿意靠近智障妇女，对智障妇女多少都有一些戒备和距离感，智障妇女经常遭遇到社会乃至亲人的冷漠相待。其实智障妇女比常人更希望得到关心、更渴望谈恋爱、希望跟常人一样组建家庭、结婚生子，任何人都没有权利阻止或剥夺智障妇女的性行为自主权。《中华人民共和国残疾人保障法》第三条从法律的层面规定了智障妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。于理于法，我们都应当承认智障妇女的性权利，并依法予以保护。

      与智障妇女发生性行为是否构成强奸罪应当以事实为依据，以法律为准绳，坚持罪刑法定原则，具体案件具体分析。强奸罪的本质特征是违背妇女意志、侵犯妇女的性权利。与智障妇女发生性行为是否构成强奸罪，在理论与司法实践中一直存在不同的观点。笔者认为，与智障妇女发生性关系并不一定违背了该妇女的主观意志，不一定构成强奸罪，在处理具体案件时不能再以1984年的《解答》为依据。一方面是因为该规定已经失效，不能作为司法的依据；另一方面，当年出台该解答的原因在于，智障妇女作为社会弱势群体，由于其不能正确表达自己的意思（包括愿意发生性行为的表示与拒绝发生性行为的表示），法律加大了对其进行保护的力度，即以保护智障妇女的性权利不受侵犯为理由，推定智障妇女是不愿意与任何人发生性行为，认为智障妇女是没有发生性行为的认识能力和控制能力，自然也无法行使性自主权，从而将与智障妇女发生性行为一律认定为强奸罪，以期保护智障妇女的合法权利。然而从固有人权的角度讲，性权利是与生俱来的，每个人都有决定自己性的权利，智障妇女不应受到差别对待，任何法律都不能剥夺智障妇女的性权利，且智障妇女在与他人发生性行为时，其内心完全可以是自愿的，智障妇女并非都没有对性行为的认识能力和控制能力，智障妇女也完全可以作出愿意发生性关系的真实意思表示，甚至完全可以基于性需求，主动地向异性发出发生性行为的要求。如果将与智障妇女发生性关系的行为一律以强奸论，不仅是对公民正常生活的干预，而且明显违背尊重和保障人权的原则。故无论智障妇女智力障碍的程度如何，与智障妇女发生性行为如果再受1984年《解答》的影响，以强奸罪定罪处罚，将会产生逻辑悖论，即以保护智障妇女合法权利为目的，干预甚至剥夺智障妇女的合法权利。笔者认为，行为人是否构成强奸罪应当以是否违背智障妇女的意志为标准。在查明案件事实的基础上，严格遵循罪行法定原则，而不应该由法律加以推定或拟制。否则，在客观上不仅没有保护到智障妇女的合法权益，反而会影响智障妇女的正常交友和生活，让更多人面对智障妇女时望而却步，这样就会将智障妇女与社会隔离起来，让智障妇女得不到社会和他人的关爱，最终并不利于智障妇女的正常生活。1984年《解答》的废除，2008年《残疾人保障法》的修改，印证了过去的一定时期内，将与智障妇女发生性行为一律认定为强奸罪，在刑法理论与司法实践中存在的诸多错误。保护公民的合法权利，维护法律的正确实施，必须始终坚持以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。

王建国律师：我所合伙人、律师。自2007年执业以来，主要从事刑事法律服务。现任四川省律协刑事辩护协会副秘书长、委员。