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田银行、谢玉玮:律师如何进行有效辩护初探

发布日期:2018-12-10




        “有效辩护”的内涵极其的广泛。可以说,从公平正义、人权保障等普世价值观中,所能够推导出的一切有利于或者不利于,被国家所进行追诉的人或单位所享有的“辩护权”的制度或者活动,都是“有效辩护”的研究范围。

      刑事案件的追诉活动是在侦查(调查)人员、检察官、法官、律师、诉讼当事人等人员的共同行为活动下完成的,律师为被追诉人提供辩护,仅是刑事案件的追诉活动中的一部分内容,但是却是非常重要、关键的、必不可少的内容。作为一线的办案律师,我们从多年的执业实践中,总结了一些关于“在实践层面,律师在刑事诉讼活动中如何进行有效辩护”的个人经验,抛砖引玉,同律师同仁们交流、探讨,共同提高有效辩护的技能。

      一、有效辩护与否的主要判断主体是谁?

       律师是否进行了有效辩护,这是一个认识问题,带有强烈的主观色彩。当一个刑事案件结束后,有人说,律师在这个案件中辩护的很一般;另一个人可能会说,律师在这个案件中已经尽力了。可见,在同一个案件中,不同的人可能对律师的辩护工作有不同的评价。因此,在判断“律师是否进行了有效辩护”时,应当解决的一个问题是,谁才是判断“律师是否进行了有效辩护”的“有效”主体呢?

      我们认为,律师进行辩护工作提供的是一种法律服务,而当事人是享受律师所提供法律服务的相对人。律师在刑事案件中所进行的辩护活动,其价值的大与小,是否称职,客户是当然的第一评判人。

      律师提供辩护,不单单的源自于律师与当事人所形成的委托关系。当事人享有“辩护权”以及“获得有效的辩护”源自于我国宪法所作规定以及“人权保障”、“公平正义”等普世价值观所作的要求。这导致了,律师为当事人提供的辩护,不仅要接受客户的评判,还需要接受国家以及社会大众所持有的普世价值观的评判。而辩护工作是为被追诉当事人的合法权益说服办案机关及其办案人员采纳辩护意见的过程。因此,具备专业知识、对案情及追诉活动了解,且代表国家以及社会大众对当事人进行追诉的办案人员,才具有能够代表国家以及社会大众所持有的普世价值观来对“律师是否进行了有效辩护”进行评判的资格和能力。

      综上,当事人(含委托人)以及办案人员才是判断“律师是否进行了有效辩护”的最主要的适格主体。而且只有从这两方面来综合判断,才能避免失之偏颇。 

      二、有效辩护的基本判断标准是什么?

      (一)“客户认可”是有效辩护与否的主要判断标准之一

      1、客户认可案件结果

      律师为当事人提供辩护,获得客户(委托人)认可是首要的。如果案件的处理结果好,比如无罪、免于处罚、缓刑、取保候审,客户一般会很满意,甚至非常感激。即使对于当事人被判刑坐牢的案件,出现了判决结果比客户预期的刑期低的情况,客户也同样会对结果表示满意。

      需要引起注意的是,在司法实践中,有时会出现这样的情况:按照行业标准,律师在办理案件过程中,既努力了,也专业尽责了,且判决结果已经非常好了。但是客户却认为结果并不好,认为律师没起作用。但这并不代表律师没有进行有效辩护,而是因为客户主观上对案件的结果期望太高所导致的问题,甚至就是客户蛮不讲理。

      为了避免,律师专业尽责后,在判决结果按照行业标准评价还不错的情况下,出现客户不买账的尴尬局面,预先发现客户的不切实际的高期望值并及时沟通就非常关键。

      客户不切实际的高期望值,总会在跟律师交谈的过程中流露出蛛丝马迹。如,有些委托人会提到,他在去公安机关领取拘留通知书时,办案警察告诉他,这事不重,关半年的样子就能出来了;等等类似的信息。办案警察的类似说法,可能出于多种原因,但安慰家属的成份更多一些。此种信息律师应当及时严肃地予以澄清、纠正,不可听之任之。  

      2、案件结果较重,但客户对律师辩护过程认可

      刑事案件,是弱小的个人或单位面对强大的公权力机关的指控追诉,因此,多数客户在带有强烈主观色彩的情况下对案件结果往往是难以接受的、不认可的。但是,当案件结果较重、不被客户接受的时候,并不一定就是律师没有进行专业有效的辩护。

我们知道,“辩护权”是被刑事追诉的当事人所享有的权利,而律师是作为辅助、帮助当事人完成辩护权行使的专业人士。刑事案件中的辩护工作,是律师与当事人一起完成的。而委托人,又往往是律师辩护工作的见证人之一。因此,律师在提供辩护服务时,起码要让委托人/当事人对律师的专业、尽责方面予以认可。

      前段时间,我们接受了一个贩卖毒品罪案件一审判决后,在上诉期间确定上诉理由及委托二审辩护人的洽谈事宜。该案在一审中,律师以及当事人均作的是无罪辩护,最终的判决结果是当事人A某被判处了死刑(不是死缓)。我们研究一审判决书后发现,在案的相关证据能够事实清楚、证据确实充分的证明,A某在被侦查机关通过技侦手段锁定抓获时正在准备进行毒品交易,而A某和律师作无罪辩护的理由极其的苍白(另一同案犯,没有否认自己跟毒品的直接关系,但供述其本人是受A某的委托,为A某进货后,准备将毒品移交给A某;虽然该同案犯的供述与在案证据存在一定矛盾;但由于毒品案件的特殊性,在案证据较少,在A某完全否认跟在案毒品有关联的情况下,办案人员很容易采信另一同案犯的即使存在虚假成份的供述)。我们当时很疑惑为何A某的一审律师要作无罪辩护?在会见以后我们才知道,原来A某认为自己还没有完成毒品交易,毒品不是在他身上查获的,所以抱着侥幸心理否认了自己意图购进毒品进行贩卖的事实。在我们向其讲清楚了刑事案件的相关证据认定规则以及毒品案件的相关法律和政策规定后,特别是给其讲了“你的辩解理由,我作为律师都不会相信;你怎么指望检察官和法官相信你”的话后,A某向我们表示现在他意识到自己一概否认毒品跟自己有关、作无罪辩护是十分错误的;并给我们详细陈述了案件事实,A某还补充了一句“已经都判死刑了,也没什么好隐瞒的了”。以我们的经验结合一审判决来判断,A某向我们所述的应该是属实的。根据A某所述案情,A某依法不应当承担死刑的责任,另外一名同案犯应当承担的责任更大。需要注意的是,A某在准备辩护时,“趋利避害”是本能反应,加之不具备专业经验,A某犯错很正常;但是我们认为一审律师却不应当犯错。该名律师作为具备专业知识的人,并且在案件审查起诉阶段就查阅了全案的卷宗,其应当是很清楚的知道A某在说谎。律师进行有效辩护应当首先向A某讲明证据情况及其毒品案件的政策规定,以及他不如实供述将会面临极其严重刑罚的可能。在此基础上,让A某如实陈述,扭转司法人员对之前因另一同案犯的供述所形成的案件事实判断。可是,一审律师却听任A某的意见,相应作了无罪辩护。可以预见,案件结果不会好。在这个案件中,A某及委托人都不会对一审律师的办案过程认可;否则也不会更换二审辩护人。

      因此,让客户明显地感受到律师的专业和尽责,这是律师进行了有效辩护常常伴随而产生的效果;况且大多数情况下,过程的有效辩护产生的通常是不错的结果。客户对律师的办案过程是否满意是“律师是否进行了有效辩护”的一个较为基本的衡量标准。

      (二)办案人员是否感受到了专业辩护意见是有效辩护与否的另一个基本判断标准

      当然,客户是否对判决结果满意,并不是律师是否进行了有效辩护的唯一评判标准。我记得省高院的一位领导曾在法官和律师的某个交流会议中提到:他们处理的不少案件的死刑变死缓的改判,并不是律师提出了案件中存在的问题,而是他们法官自己发现了案件存在的问题,而得以改判的。从这位省高院领导披露的信息来看,律师在这些具体个案中并没有进行有效辩护,但判决的结果却也让客户满意,不过是“信息不对称而已”。因此,客户是否对判决结果满意,只能作为“律师进行有效辩护与否”的一个衡量标准。

      办案人员也是律师进行辩护活动的见证者,并且办案人员不仅了解案件情况而且具备专业知识,其更有能力、更有权威对律师的辩护工作是否专业有效进行评判。因此,办案人员对律师是否进行了有效辩护的评判,是比较客观、准确的参考标准。而办案人员对于律师的辩护工作的认可,表现在律师的辩护意见是否受到了办案人员的重视。

      目前司法实践中,辩护意见采纳率低,办案人员不重视律师意见。甚至有些律师很无奈地抱怨说“我辨我的、他判他的”、“刑事辩护就是形式辩护”,因此对刑事辩护很失望。这种现象的存在有其深层次的原因。原因之一是,本来根据无罪推定原则,存疑或可左可右时,应作出有利于被告人的处理。但是,司法实践中,有时恰恰相反,由于公检法天然的法律共同体关系,往往出现了按照有罪推定原则,存疑或可左可右时,作出了有利于指控机关的处理。除了寄希望于随着法治的进步、公检法法治观念的更新而有所改变外,律师也应多从自身找不足,提高办案水平。律师从事的司法实务,是一个经验高度密集的职业。据我们观察,司法实践中,很多律师作为辩护人在专业方面需要提升的空间还是很大的。

      刑事案件,是个人或单位面对强大的公权力机关的指控追诉。国家要运转刑事司法的追诉活动,也培养了一批从事刑事司法追诉活动的办案人员(侦查人员、检察官、法官)。这些公检法的工作人员不仅具备强大的权力,而且同样具备很强的专业知识和技能。公检法的工作人员在办理案件的过程中,会利用其权力、专业知识、技能、精力等,会尽可能地让一个案件的追诉活动成功。在这种情况下,律师应当具备更高的刑事辩护的专业知识和技能,并且办理案件过程中需要花费较多精力为当事人提供辩护,才更可能进行有效辩护。

      三、律师如何提高有效辩护技能?

      根据我们办理刑事案件的经验,在过程上,一个具备较高办案专业知识和技能的律师,花费了足够多的精力办理的案件;其在结果上,一般情况下也会达到令客户认可、办案人员信服的效果。

      律师所提的辩护意见欲得到办案人员的重视。这意味着,律师提出的辩护意见应是案件中存在的“真”问题,而不是一厢情愿的伪问题,甚至是律师个人对案件证据事实和法律适用的误读、误解;且与其面面俱到、不痛不痒的提出多个意见,不如把“真”问题从多个角度充分论证清楚,做到“伤其十指不如断其一指”。特别在疑难复杂案件中,律师要做的是像狙击手那样“点杀”,而不是双方人数较多时的“扫射”。

我们从多年的办案实践中,总结了一些律师在具体办理刑事案件时如何提高有效辩护技能的经验,供律师同仁们参考。

      (一)辩护律师的基础核心工作应当放在“证据事实”上

      据我们多年的观察,案件争议主要集中在证据事实方面,而对法律适用的争议相对要少很多。如,一位国家工作人员利用职务之便收受他人数额较大的财物,构成受贿罪,法律规定很简单,绝大多数普通老百姓也能够理解掌握。但是司法实践中,棘手的问题往往是行为人收受财物的事实是否有确实、充分的证据予以证实。

      目前所说的检察官、法官要对所办案件质量终身负责,其含义主要是对证据事实负责。可见,证据事实是检察官、法官办案案件质量的生命线。因此,律师在办理刑事案件的过程中,经常会发现非法证据排除、申请调查取证、申请证人出庭等程序是否启动,往往取决于检察官、法官是否认为严重影响到对案件事实的认定来决定是否启动。

      并且,证据事实的辩护容易造成颠覆性的辩护,容易从根本上取得好的辩护效果。

      我们今年曾经代理了一个组织、领导传销活动罪案件。该案起诉书指控我们的当事人L某组织、领导传销活动的涉案金额达1200万元。而根据相关规定,涉案数额250万元以上的,刑期是五年以上有期徒刑。我们是在一审临开庭前介入的。我们通过审查全案的证据材料,发现了在案证据存在重大的问题,并在辩护意见中充分指出了案件中证据存在的重大问题,加上我们的当事人具有自首情节,该案获得了很好的辩护效果,一审对L某判处了二年半的有期徒刑。但是我们仍不放弃,继续上诉,最终二审对L某宣告了缓刑。这个案件,是证据事实的辩护容易造成颠覆性的辩护的很好的例证。即使在辩护空间较小的受贿类犯罪案件中,严格审查证据,也是能取得一定成效的。我们今年代理的某地级市工商局局长、党委书记L某的案件中,在审查起诉阶段严格审查证据,积极同检察机关沟通,最后《起诉书》仅起诉了90余万元,而对《起诉意见书》指控的50余万元没有指控。因此,辩护律师是非常有必要把基础核心工作放“证据事实”上的。

      当然,律师应当清楚的厘清,什么是“证据事实”?

      “证据事实”并非是客观存在的事实。证据事实仅仅是诉讼参与各方通过证据来对已发生的事实进行还原的事实,且不一定是准确的还原。

      “证据事实”也不是当事人认为的事实。律师在办理刑事案件过程中,由于当事人是客观事实的亲历者,有的当事人很固执认为,自己陈述的事实才是案件事实,即使当事人陈述的事实与其它证据证实的事实相悖,有的当事人还是会这样坚持。

      “证据事实”是指有效证据证明的事实。厘清这一概念的内涵,有助于律师进行有效的辩护工作。

      (二)处理证据事实容易忽视的几个具体理念

      1、无罪推定思维下的审查证据工作

      律师应当掌握有关于刑事证据规则方面的专业知识。律师在审查案件时,应当将不具备证据三性(合法性、真实性、关联性)的证据材料清理到一边去。对剩下的证据材料,在印证规则、孤证不能定案、无罪推定、有利于被告人等规则或原则下,看看现有的证据到底能证明什么事实。

      2、控方的证明责任及其相对性

      在刑事案件中,是由控方承担证明责任的;但是控方的证明责任不是绝对的,而是相对的。如贪污罪,控方只要证明了国家工作人员将国有财产占有,而且用虚假手段进行了财务账目的平账处理,就完成了证明责任。没有义务再去证明相关款项的具体去向;当然,被告人提出相反证据的除外。

      记得几年前在成都中院开庭的一个案例。一辩护人认为指控贪污的涉案款项的具体去向(被告人供述相关款项被其赌博输掉了,但案卷中没有赌博的相关证据),公诉机关没有查清楚,因此事实不清,认为被告人不构成贪污罪。当时公诉人的回应不够稳重,但是很形象:我们控方的证明责任已经按照贪污罪的构成要件完成了;按照辩护人的逻辑,如果被告人说把钱藏到火星上了,难道办案人员还要到火星上去核实吗?

      根据上述案例,可以看出,公诉机关的证明责任并不是无限的,而是相对的。公诉机关只对其指控逻辑中的事实承担证明责任,甚至有一些证明责任是通过刑事推定来完成的。这就使得,律师进行辩护工作的时候,需要对控方的指控体系(指控证据、指控逻辑)有深刻的认识,因为有效的辩护意见是针对指控体系而作出的有针对性攻击、反驳。一般情况下,律师能够从《起诉意见书》、《起诉书》、《补充侦查决定书》等法律文书和整个案卷中窥见控方的指控逻辑。律师针对控方的指控逻辑,严格审查指控证据是否确实、充分后,并以此提出相应的辩护意见,就更容易引起办案人员的重视,影响到案件的处理结果。

      3、排除合理怀疑

      事实清楚,证据确实、充分是刑事案件的证明标准。而排除合理怀疑,是事实清楚,证据确实、充分的证明标准所包含的证明要求。办理案件时,应当运用三常理论--常情、常理、常识对指控证明体系的严密性审查;也是证据事实辩护中证据事实审查的技能。

      (三)跟办案人员有效互动

      刑事司法的追诉活动,是由侦查人员、检察官、法官、律师等人员共同完成的;律师的辩护工作仅是刑事案件追诉活动中的一部分内容。因此,律师不仅要以自己的专业知识和技能对案件进行研判,还需要通过自己的具体辩护工作来影响其他办案人员对于案件的认识,从而实现辩护的成果。因此,律师与其他办案人员进行有效的互动,格外的重要。

      1、对办案机关出具的法律文书的认知

      《不予批准逮捕决定书》、《起诉书》、《判决书》等公检法办案机关出具的法律文书,从表面上看,对外呈现的是办案机关的单位意见。但是,这些文书的决策制作过程,大部分可以视为是承办人员的个人意见,加盖了单位公章进一步确认上升为单位意志罢了。因此,案件承办人员的个人意见,往往直接影响到案件的走向以及最终的处理结果。

      2、摸准具体承办人员的诉求

      办案人员从事刑事案件的追诉活动,其行为活动本身源自于国家所赋予的一份工作。办案人员一般与当事人,彼此不认识,更谈不上苦大仇深了。基于这一立场,律师只要在不触碰底线的情况下进行辩护工作,办案人员通常是通情达理的,并不会为难律师、为难当事人。

      我国有效辩护的制度保障越来越完善;其中一项重要的制度就是,办案人员对案件质量终身负责的制度。正是由于由办案人员个人承担办案责任的原因,如果律师提出的是专业真问题,通常是会被采纳的。

      有一些特别的案件,比如有一定社会影响的案件、领导关注的案件、被害人态度强烈的案件;对于这类案件的处理,办案人员在办理案件过程中,会顾虑维稳等因素。因此,律师在办理该类案件过程中,应当注意解决好办案人员的后顾之忧。

此外,不同的承办人员其办案风格也各有不同,有专业严谨的、好恶分明的、重刑主义的,等等;对于承办人员的办案风格的不同,律师在进行辩护工作的时候,有针对性的对症下药,会更有利于案件的走向以及案件的处理结果。

      3、与办案人员互动的具体原则

      (1)不卑不亢地接触。律师和办案人员都是案件的诉讼参与人,都是为了工作而已,没有私人恩怨;以不卑不亢的态度去与办案人员沟通,不仅是同为法律共同体的体现,也更能获得办案人员的尊重。

      (2)意见要书面表达。律师在不同的阶段,在发表法律意见的时候,应尽可能的向办案人员提交书面辩护意见;一是律师自己可以在撰写法律意见时检验辩护观点是否成立;二是书面的辩护意见,办案人员可以反复看,琢磨律师意见是否成立;三是办案人员所在科室讨论或领导审阅时,便于办案人员全面、如实的介绍律师意见;四是办案人员撰写审查报告和审理报告时,便于归纳律师意见;五是书面的辩护意见也是律师主要工作成果的体现,可以让客户直观的感受律师的专业尽责。因此,律师意见书面表达出来,是提高意见采纳率、客户满意度的一个很好方式。

      (3)表达理性平和。当律师在向办案人员表达辩护意见的时候,律师其表达方式应当注意,要摆事实、讲法律;在书面辩护意见中,要观点鲜明、有根有据、逻辑严谨、格式精美。

      (四)不断精进自己的办案水平、提高进行有效辩护的资本

      律师不断的精进自己的办案水平、提高进行有效辩护的资本,是律师办案刑事案件中,从无效辩护走向有效辩护、从有效辩护走向更加有效的辩护,以及节约在有效辩护所花费精力的必由之路。因此,律师进行有效辩护,其思想认识的提高、经验和知识等方面的积累,也极为重要。

      1、对生命、自由怀揣敬畏之心,尽职、尽责的办好每一个案件

      刑事案件是涉及人的生命、自由等基本权利,代理刑事案件要有起码的底线,就是尽职、尽责。

      律师应当意识到,尽职、尽责这不仅仅是职业道德和道德的约束,这也是驱使律师提高自己办案水平的动力之一。当律师尽职、尽责的去办理每一个案件时,其办案水平也会在不断的积累过程中得到提高。

      2、平时积累、案中钻研、案后总结

      办理刑事案件的专业知识,并不单单指的是书本、法规中的知识。在实践中,律师应当通过平时的积累、案中的钻研、案后的总结,去摸清刑事司法运行的规律、掌握司法规则、提高法理的理论水平。

      (1)摸清司法运行的规律。律师办案过程中,一定顺着司法运行规律开展工作,其辩护效果才能事半功倍,而不能逆水行舟。如,律师了解到在某些案件中,审判委员会怎样影响案件的结果时,律师就能有针对性的制定好辩护策略。

      (2)掌握司法规则。不同案件事实的认定会呈现出不同的规则,如醉酒型强奸案中“被害人性自主防卫能力的减弱”的认定规则、毒品案件中的宽松证据标准认定规则、行政违法和刑事犯罪的界限的认定规则,等等。对司法规则的长期积累,能够帮助律师更为准确的判断案件走向,更加准确制定辩护方案,避免辩护意见与司法规则相冲突,而“自说自话”。

      (3)提高法理的理论素养。在案件中,有一些存在争议的、疑难问题,最后要靠法理解决;而且法理也是律师不断提升基本专业知识和技能的“内功心法”。法理的理论素养的提高,会使得律师在办理案件过程中,得心应手、事半功倍。

      3、增强书面表达说理能力

      书面表达能力的提高,也是需要律师长期积累的,其重要性在前述中已经提到,在此不再赘述。

      4、人脉关系的良性互动

      即使在美国这样的已高度法治的国家,同样存在人情案,我这里所说的人情案不是指关系、金钱勾兑。而是律师通过自己长期专业、稳健的执业,积累声誉,从而获得办案人员对律师本人的尊重、认可。在这种情况下,在办案人员处理案件时,在可左可右的问题上,办案人员将会乐意采纳律师的意见,至少不会去坏律师的事情。 

      四、结语

      我们同意,“有效辩护”是一项带有一定理想色彩的价值目标。在某种层面,提出“有效辩护”的概念,其实是对辩护律师“应当如何进行辩护”的一种心理告知和提醒。因为,辩护律师本应精研律例、理法通融;本应奉法扬鞭,维护公平正义;本应捍卫当事人的生命、自由与财产的权利;“有效辩护”本就是辩护律师职责之所归依。

故而,当律师怀揣着“刑事律师是崇高的职业”的心态,去学习、去研究、去办案时,我们相信案件中的“有效辩护”将会越来越多。