抵押权作为担保物权，注重标的物的价值支配权；而租赁权作为用益物权，重在对标的物的实体利用权，由于二者在权利性质上是兼容的，故完全可以并存于同一标的物之上。实践中，如果债务人到期不履行债务或者发生其他应实现抵押权的事由，抵押权人实现抵押权的主要方法是通过法院强制拍卖抵押物，当案件进入执行程序后，就会遇到抵押权与租赁权的冲突，如何处理抵押物上的租赁权就成为执行中面临的一个重要问题，而抵押权与租赁权设立孰先孰后是处理该问题的关键。
一、抵押权与租赁权设立先后的认定标准
根据《担保法》第四十一条规定的当事人以房屋等不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。以及《物权法》第一百八十七条以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立的规定，抵押权设立的时间应当以抵押登记的时间为依据。
对于租赁权的设立时间，有主张根据签订合同的时间为标准，有主张以登记备案的时间为标准，但基于租赁权的实现以占有为前提，且实践中租赁合同备案情况的不理想。而根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第六条规定，在同一房屋上存在数份有效租赁合同，承租人均主张履行合同的，人民法院应按照合法占有租赁房屋、办理登记备案手续、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。该规定明确了在一房多租的情况下占有人的优先权，其关于“占有”的强调对于租赁权的认定具有重要的参考价值。根据该规定之精神，租赁权的成立应当以承租人对租赁物的占有时间为判断依据，且以占有作为认定租赁权成立的标准，符合对租赁权的“买卖不破租赁”和“承租人的优先购买权”特殊保护制度的立法目的；能够保护交易安全，防止第三人的权利受到侵害；能够防止恶意规避执行行为的发生，给不法者任意虚构租赁合同，逃避执行生效法律文书确定的权利的行为以打击。下文，将对抵押权先于租赁权设立，以及租赁权先于抵押权设立两种情况在执行中如何处理进行阐述。
二、抵押权先于租赁权设立的情形
抵押权设立以后，抵押人仍可以基于其对抵押物的占有而自由地在抵押物上设立租赁权，且该租赁的期限可能短于抵押期限，也可能长于抵押期限。在租赁期限期限短于抵押担保债务的履行期限时，一般不会发生抵押权与租赁权的冲突问题，除非出现提前实现抵押权的情况；而在租赁期限长于抵押担保的债务履行期限时，在进入执行程序后，若允许租赁权的继续存在很可能对抵押权的实现产生影响。
对此，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（以下简称“担保法解释”）第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）（以下简称“拍卖规定”）第三十一条：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。” 之规定，说明了设立租赁权对在先的抵押权不具有约束力，且在司法拍卖时租赁权对在先设立的抵押权的实现有影响时应依法“除去”后进行拍卖，但对何为“除去”，如何“除去”并没有明确规定。
《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”即在《物权法》颁布以后，将《担保法解释》规定的由买受人与承租人之间的关系，调整为抵押权人与承租人之间的关系。但对于“不得对抗”在实践层面究竟如何操作，是由人民法院在实现抵押权的执行程序中直接解除租赁关系，还是在拍卖过程中将房屋不负担租赁合同拍卖，或是负担租赁合同拍卖之后，由承租人与买受人对租赁物的占有问题进行解决，此时仍未明确。
此后，最高人民法院根据司法实践的需要，通过司法解释和答复等对“不得对抗”做出了更加明确的规定，在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二十条规定，对于租赁权设立于抵押权或法院依法查封之后的，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动的，对承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院可以不支持。最高人民法院《关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该阻力合同的答复》（〔2009〕执他字第7号）和《关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除阻力合同的答复》（〔2011〕民二他字第18号）两个答复，均强调对于租赁权后于抵押权设立的情形，抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除租赁合同，抵押权的实现应当在执行程序中通过不直接裁定宣布租赁合同无效或解除租赁合同的前提下，解除租赁权人的占有，指出租赁合同不得对抗抵押权人。
以上规定，基本上确定了在抵押权先于租赁权设立的情形下，抵押权人不能另行提起诉讼方式解除租赁，而应在执行程序中予以解决，且执行法院不得直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而应当通过裁定对租赁权采取“除去”或“解除占有”等方式，以保证抵押权的实现。然而，因为对“除去”究竟为何意的规定不明，目前司法实践中，执行法院原则上直接按照不负担租赁合同的形式进行拍卖，但不负责对房屋中的承租人进行搬离清场。但此种情形下，执行法院不负担租赁拍卖并不意味着租赁合同的效力被否定，承租人可通过诉讼的方式与买受人处理租赁权和所有权的关系，也可主张出租人承担相应的违约责任。
本文认为，对于“除去”的适用应当具备租赁权设立于抵押权之后和租赁关系影响抵押权的实现两个要件。租赁权和抵押权设立的判断标准前文已有阐述，而对于如何判断租赁权的存在是否影响抵押权的实现，无论是《物权法》等法律法规，还是最高人民法院的司法解释，均没有明确的规定，在学理上也存在不同的理解。本文认为，以抵押物第一次拍卖的结果来判断较为合适，即第一次拍卖采取负担租赁拍卖，若无人竞拍或者竞拍人出价明显低于抵押物的评估价格，则可认定租赁权影响抵押权的实现，执行法院可依抵押权人之申请“除去”租赁权；反之，则认定租赁权的存在对抵押权的实现没有影响，法院不应“除去”租赁权。当然，以上观点有待通过立法或司法解释的方式予以确定。
那么，在执行程序中，若承租人对执行法院作出除去抵押物上租赁权的裁定有争议，应如何予以救济？对此，根据我国现行民事诉讼法的规定，因该除去裁定属于执行处分的一种，因此，承租人应依据民事诉讼法第二百二十七条之规定，先向执行法院提出执行异议；而后，承租人对执行异议裁定不服的，可以向法院提起执行异议之诉。
三、租赁权先于抵押权设立的情形
在已设立租赁权的财产上设立抵押权后，在抵押权人实现其抵押权之前，承租人毫无疑问可以继续保有对租赁物的占有和使用，二者不会产生冲突。而一旦抵押人到期不履行债务，引起抵押权人通过执行程序实现抵押权时，就会引发租赁权与抵押权的冲突。此时，是否能够像处理抵押权先于租赁权设立的办法，对租赁权采取“除去”或“解除占有”的措施，因拍卖而取得抵押物的买受人是否仍受原租赁合同的约束。
对此，根据《担保法》第四十八条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”和《担保法解释》第六十五条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。” 之规定，在租赁权先于抵押权设立的情形下，在抵押权设立以后租赁合同继续有效，承租人在抵押权实现以后对抵押物的受让人继续有效。而后《物权法》第一百九十条也继承了上述立法的精神，规定在此种情形下租赁关系不受抵押权的影响。
根据《合同法》第二百二十九条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第三十一条：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产的，在人民法院查封之前已签订有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的组织移交占有的请求，人民不予支持。”之规定，承租人可以拒绝租赁期限内向通过拍卖取得抵押物所有权的买受人移交占有被拍卖的抵押物，这也是“买卖不破租赁”原则的体现。而司法实践中，对于租赁权先于抵押权设立的情形，执行中也多采取负担租赁拍卖的方式进行处理，且承租人在标的物被拍卖之后，仍可依据前述法律及司法解释之规定对标的物进行占有，拒绝向买受人转移标的物的占有权。
对于租赁权设立于抵押权之前，但在法院采取查封措施之后的情形，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”之规定，可以参照抵押权先于租赁权设立的情形进行处理。
笔者冒昧整理此文，虽再三思索，但错漏之处在所难免，敬请批评指正。
