2017年2月17日，最高人民法院印发了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的通知，进一步落实了党的十八届四中全会提出的推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。改革的核心在于，刑事诉讼活动以法院审判为中心，充分发挥审判特别是庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的重要作用。

      目前，中国大陆地区的刑事诉讼模式更倾向于以侦查为中心，即侦查活动和侦查活动中形成的笔录、卷宗等证据材料，对最后的定案具有决定性意义。因此，在此种模式下，律师的辩护职能很难起到实质作用，庭审流于形式化。相对而言，香港的刑事诉讼制度采用的是当事人主义，即抗辩式的庭审模式，此种模式要求律师具有较高的辩护能力，律师对理据的有效陈述往往能对审判结果产生实质性的影响。

      本文将浅析香港大律师制度，包括抗辩式庭审模式下的大律师职责、大律师转介聘用制度与独资执业制度，对中国大陆地区刑事诉讼律师执业的借鉴意义。

      一、香港大律师执业范围

      首先，就律师执业制度而言，大陆地区采用的是混合制度，即律师一律以受托代理人的身份进行执业；香港地区则是沿袭了英属殖民地时期的执业分流制度，将律师分为律师（又称“事务律师”）和大律师（又称“诉讼律师”、“大状”）两类。其中，事务律师从事所有的非诉业务和部分的诉讼业务，其出庭发言权受到一定的限制；大律师专职出庭“打官司”，享有不受限制的出庭发言权（禁止有法律代表出庭的法院及审裁处除外）。

      就刑事诉讼而言，香港的刑事控告可以由公职人员或者私人提起。律政司刑事检控科负责案件的检控决定。当刑事案件涉及复杂的法律问题时，检控人员会向律政司司长或政府律师咨询意见。香港现任律政司司长袁国强先生在加入政府前也是执业大律师。在决定是否提出检控时，检控科会考虑两点：(1)是否有充分证据支持提起法律程序？(2)如果有，提出检控是否符合公众利益？一般而言，在大部分的刑事诉讼案件中，会见当事人、搜集证据和采访证人的是事务律师，大律师主要负责出庭辩护。在不同阶段的刑事诉讼过程中，大律师会根据各方所提的证据作出检讨，并按照当时的情况提出法律意见。

      在非诉案件中，事务律师也会就复杂的法律问题寻求大律师出具书面的法律意见，例如交易是否会触犯相关的法律条例、公司重组对税务所带来的影响等。因此，不论是诉讼案件，还是涉及复杂问题的非诉案件，都会由事务律师和大律师分工合作，在各自的事务范围内各司其职，为客户提供专业的法律服务。然而此种制度的弊端在于，同一项法律事务要求同时聘请事务律师和大律师，势必增加当事人的成本费用。

      二、香港抗辩式庭审模式下的大律师职能

      香港采用的是抗辩式的庭审模式。庭审中，法官是中立且被动的，不负责调查和搜证，亦不参与举证和盘问。极严重的刑事罪案如谋杀、强奸、持枪抢劫等，被告人是否有罪由陪审团决定。各方大律师在庭审中则处于主动且关键的地位，各为其主地据理力争，强调对己方有利的事实和法理，运用战略盘问证人。因此，诉讼过程中所搜集的证据材料和延伸的法律研究都是以辅佐大律师的出庭辩护为目的，大律师也可以通过辩护策略和讼辩技巧对审判结果产生实质性甚至决定性的影响。

      中国大陆地区目前正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求实现庭审实质化。换言之，国内的审判制度正在逐渐削弱侦查环节对诉讼结果的影响，并向抗辩式的庭审模式转变。目前国内刑事诉讼的突出问题是(1)以侦查为中心，忽视了庭审的重要性；(2)律师没有充分的话语权，对审判结果难以造成实质性的影响；(3)律师对于自我的保护意识远重于为当事人争取最有利的判决。究其原因还是在于没有从法制层面上赋予律师充分的辩护权。反观香港，大律师辩护权的充分性不仅体现在控辩双方大律师在庭上就事实和法理的畅所欲言，更体现在大律师能够通过诉讼辩护实现诉讼目的。因此，实现庭审实质化要求从法制上保障律师的辩护权，即(1)突出庭审过程中的直接言辞原则和证据裁判原则，将侦查阶段的大部分证据材料以口头的形式在审判中呈现；(2)重视法庭询问和法庭辩论环节，落实证人、鉴定人出庭作证制度，保障控辩双方享有平等且充分的质证权利；(3)贯彻和落实律师的庭审言论豁免权。

      就庭审言论豁免权进一步阐述，《中华人民共和国律师法》第37条表面上赋予了国内律师庭审言论豁免权，实际上却以“危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序”的三种情况加以限制。刑事诉讼具有与公权力对抗的特征，对律师而言是充满风险的职业。具有限制条件的言论豁免权是没有实质意义的，三种限制情况往往可以成为打击报复辩护律师的工具，从而大大降低了律师作刑事辩护的积极性。没有充分的言论豁免权，律师在为被指控有罪的犯罪嫌疑人或被告人辩护时有所顾忌，既无法履行辩护职责，维护当事人的合法权益，更无法有效地实现庭审的公平正义。因此，庭审言论豁免权是提高律师参与刑事辩护积极性的关键，更是借鉴香港法制，进一步保障律师人身权利和诉讼权利的未来走向。

      三、香港大律师转介聘用制度与独资执业制度

      转介聘用制度与独资执业制度也是香港大律师制度下值得探讨的法制设计。首先，聘请香港大律师须经事务律师转介聘用，当事人与大律师不能建立直接的合约或委聘关系（法律容许直接委聘大律师的专业人士或机构除外）。其次，大律师必须独资执业，不能与其他大律师合伙经营，更不能成立公司。此两种制度最主要的目的在于维护大律师专业的独立性，令其不受当事人或其他合伙人的干预，保持其对案件的客观性判断。

      律师是否享有独立辩护权也是国内法律界长久热议的话题之一。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。有学者认为，该条允许辩护人根据事实和法律而不是当事人的意愿进行辩护，即赋予了律师独立辩护权。然而也有学者辩驳称，根据《中华人民共和国律师法》第二条第二款的规定，维护当事人的合法权益才是接受委托后律师的首要职责，因此国内律师并不享有独立辩护权。

      对比香港的制度设计，国内的立法侧重点是律师须以事实和法律为基础，而不是在强调律师的独立性。具体而言，香港转介聘用制度以事务律师为中间人，避免了大律师与客户之间直接建立合约关系。但是，国内辩护制度的本质仍然是委托代理关系，强调的是代理人的行为须维护被代理人的合法权益。若代理人的行为有悖于被代理人的意愿，被代理人有权解除委托代理合同。由此可见，此种制度很难切实保障律师的独立性。另外，即便认为国内律师具有独立辩护权，其独立性也是有界限的，即以维护被告人的合法权益为限，所以辩护权的最终行使一定参与了被告人的意思表示，是被告人和律师综合考虑下的一致对外行动。因此，香港法治认为，正是大律师专业的独立性使其在庭上的发言更具价值，转介聘用制度与独资执业制度都是香港法治维护大律师独立性的制度保障；相较而言，国内法治并没有将律师的独立性上升到同样至高的位置去重视和维护。

      四、其他启示

      上述所有的制度设计，除了维护大律师的独立性和客观性，更是为了将大律师从琐碎的事务过程中剥离出来，使其专心钻研法律。究其更深次的原因还是在于香港的普通法系制度。由于香港采用司法判例制度，因此要赢得一宗诉讼案件，往往需要大律师查阅和研究案件所涉及的每个法律议题相关的所有司法判例。《香港特别行政区基本法》第八十四条允许香港法院参考其他普通法适用地区的司法判例，因此大律师的司法判例研究范围更是由香港地区延伸至全球所有普通法适用地区。并且，大律师的讼辩素质是实现香港司法公正的关键，抗辩式的庭审模式要求大律师能有效地陈述理据，法官才能兼听则明，作出最公正的判决。

      因此，《香港大律师行为守则》要求大律师时刻保持高标准的专业素养。除了专注于法律钻研，大律师还应具有较强的社会责任感，通过自身的法律专业知识参与到涉及公众利益的社会议题，维护香港法治。就此而言，国内律师在执业过程中也应以法律工作为主，专注于钻研法律条文和法理，不断提高自身的专业素养，诉讼律师更应重视实战经验，不断提高辩护能力和讼辩技巧。

      附录

      本报告主要参考及依据的文件：

      《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》

      《香港的法律制度》律政司2008年出版

      《香港的大律师》香港大律师公会官网

       本报告主要依据的法律及法规：

      《香港特别行政区基本法》

      《中华人民共和国律师法》

      《中华人民共和国刑事诉讼法》

      《香港大律师行为守则》