摘要：《仲裁法》已实施二十余载，中国的民商事仲裁事业也得到较高程度的普及和发展，由于仲裁较之于诉讼具有的独特优势，使得到了广泛的适用。但实践中仍存在，由于仲裁协议瑕疵导致仲裁程序不能如期启动或仲裁裁决被撤销或不予执行。本文结合典型案例，从仲裁协议的意思表示、约定的仲裁事项以及是否选定仲裁机构等方面探讨瑕疵仲裁协议的法律风险，及实务中对仲裁协议提出异议的时间和途径等方面展开论述。
关键词：仲裁；仲裁协议；仲裁机构；仲裁事项
一、仲裁协议及其效力要件
仲裁协议是指当事人在争议发生前或争议发生后达成的将该争议提交某仲裁委员会仲裁的协议。仲裁协议是仲裁的基石，其法律效力表现为：约束双方当事人对争议解决方式的选择、排除法院的司法管辖、授予仲裁机构仲裁管辖权并限定仲裁的范围。
只有具备法定效力要件的仲裁协议方为有效仲裁协议，才具有法律约束力。仲裁机构才能将之作为行使或继续行使管辖权的依据，以此作出的裁决才有可能对双方当事人具有约束力、具有强制执行力和被法院所认可。仲裁协议的效力要件可归纳如下：
第一，当事人具有订立仲裁协议的民事行为能力。即订立仲裁协议的当事人应是具备完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织。第二，仲裁协议的对象依法具有可仲裁性。仲裁的对象为当事人之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不属于仲裁范围。第三，仲裁协议具备必要的内容。仲裁协议具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会三方面的内容。第四，仲裁协议的内容符合强制性规则。从性质上看仲裁协议属于一种合同，理应受到《合同法》等法律法规的约束，仲裁协议内容包含当事人单方化选择仲裁员的权利、禁止律师担任仲裁过程中当事人的代理人等约定的，应视为违反法律强制性而无效。第五，仲裁协议的形式合法。仲裁协议应采用书面形式订立，口头形式订立的仲裁协议无效。书面形式包含合同中订立的仲裁条款、仲裁协议书和以信函、传真、电子邮件、聊天记录等形式订立的仲裁协议。第六，当事人订立仲裁协议的意思表示真实，即订立仲裁协议的双方当事人是出于自愿选择而订立的。若存在一方采取胁迫手段，迫使对方与其订立仲裁协议的情形，该仲裁协议无效。
二、瑕疵仲裁协议的效力认定
本文所称瑕疵仲裁协议是指，因形式或内容上存在瑕疵，而不齐备法定有效要件，一方当事人提出异议后，需仲裁机构或有管辖权的中级人民法院对其效力进行判定的仲裁协议。实践中存在的瑕疵仲裁协议种类繁多，本文根据司法实践中以意思表示是否真实、仲裁机构约定是否明确和是否约定有仲裁事项的判定标准，对瑕疵仲裁协议的效力进行分类论述。
（一）请求仲裁的意思表示不明确
1、裁审并存仲裁协议的效力
第一种，或向某某仲裁委员会提请仲裁或向人民法院起诉的仲裁协议。根据或裁或审的原则，此种仲裁协议应属无效。最高人民法院1996年4月18日对广东省高级人民法院的复函（法经〔1996〕110号）中指出：“双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。”此后，最高人民法院在2005年12月26日颁布的《关于适用
第二种，先向某某仲裁机构提请仲裁，后向人民法院起诉的仲裁协议，应属于有效仲裁仲裁协议。在深圳市金某有限公司与深圳市豪某有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，法院认为双方当事人合同中约定的“仲裁不成的可提起诉讼，或由深圳市金某公司所在地法院管辖”的约定不属于既可选择仲裁又可选择诉讼的情形。当事人约定的向法院起诉是附条件的，即仲裁不成，不属于《仲裁法司法解释》第七条规定的无效情形，且该约定违反了《仲裁法》第九条关于一裁终局制度的规定，对于仲裁后再向人民法院起诉的约定是无效的，但该部分无效并不导致整个仲裁条款的无效，因为该仲裁条款的前一部分“甲乙双方如因履行本合同发生纠纷时，应友好协商解决，如未能达成一致意见，则提请深圳仲裁委员会仲裁。”的规定表明双方当事人具有明确的接受仲裁的意思表示、对仲裁事项有明确约定且选定了仲裁机构，应认定当事人的仲裁协议有效。
第三种，合同中列举仲裁和诉讼两种争议解决方式供使用者选择，但当事人没有选择。对于该情形，应视为当事人没有仲裁协议。
2、约定由法院仲裁的仲裁协议的效力
虽然在海南鲲宇电力燃料有限公司、江阴市嘉航贸易有限公司等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决一案中无锡市中级人民法院认为双方在合同中“协商不成时，应将争议提交合同签约所在地法院管辖进行仲裁”的约定根据合同其他条款的内容可以认定，双方对于合同争议通过仲裁解决的意思表示是明确一致的，且合同签订地有且仅有秦皇岛仲裁委员会一家仲裁机构，故双方约定的仲裁协议有效。但也不排除如果没有相关证据予以证明当事人具有选择仲裁的意思表示而被裁定为无效之可能。
（二）是否选定仲裁机构有争议
仲裁机构的设置不像人民法院一样按照行政区划层层设立，而是按仲裁法之规定可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，仲裁机构的设置也决定了仲裁不实行级别管辖和地域管辖，而是按照当事人仲裁协议的选择而对争议进行管辖。目前，我国直辖市和省、自治区人民政府所在地的市均设有仲裁机构，有的甚至有多个仲裁，而设区的市则有的设置有一个或多个仲裁机构、有的尚未设置仲裁机构的。因此，当事人在仲裁协议中选择仲裁机构时就可能发生没有选择唯一确定的仲裁机构的情形，而缺乏“约定的仲裁机构”这一仲裁协议的必备内容。
1、仲裁协议约定多个仲裁机构
我国法律规定仲裁协议选定的仲裁机构应唯一且明确。当事人选择多个仲裁机构但能够协议选择其中的一个仲裁机构的，该仲裁协议有效；若当事人不能就仲裁机构选择达成一致意见时，该仲裁协议无效。实践中，一方提出异议后双方当事人再对仲裁机构选择一致意见几乎可能，所以此种仲裁协议往往被认定为无效。在乐清市维思普能源化工有限公司与洋浦爱美卡能源有限公司申请确认仲裁协议效力一案中，针对双方当事人合同中“有关某某合同发生双方纷争时，先提出异议的一方法人所在地或中华人民共和国国际贸易仲裁委员会来解决”的约定，浙江省高级人民法院以双方约定的仲裁机构不明确，裁定仲裁协议无效。
2、仲裁协议对仲裁机构名称表述不准确
实践中，最常见的对仲裁机构名称表述不准确的情形就是上述两案例中的将“某某仲裁委员会”表述为“某某市仲裁委员会”。根据《仲裁法司法解释》第三条：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”和2006年3月13日《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》（〔2005〕民立他字第55号）之规定，当事人在仲裁协议中对仲裁机构名称表述不准确的，能够确定当事人选定的仲裁机构的，则该仲裁协议有效；若不能确定当事人选定的仲裁机构的，则该仲裁协议无效。
3、仲裁协议约定的仲裁机构不存在
如果仲裁协议约定的仲裁机构不存在，仲裁协议也就缺乏了“约定的仲裁机构”这一必备内容，应为无效仲裁协议。在上诉人上海阿若玛国际贸易有限公司与被上诉人广西正丰金属有限公司管辖权异议一案中广西壮族自治区高级人民法院认为：“目前防城港市没有设立商事行为仲裁委员会，本案双方当事人约定的仲裁结构不存在，且双方未达成补充协议，因此，双方在合同中约定的仲裁条款为无效条款。” 究其原因，约定的仲裁机构不存在是因为当事人对仲裁机构的设置不了解而造成的。
4、仲裁协议仅选择仲裁地点
如提请某一方所在地、合同签订地、合同履行地、工程所在地的仲裁机构仲裁。根据《仲裁法司法解释》第六条：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”之规定，应先判定选择的地点，再根据该地设立仲裁机构的情形来判断仲裁协议是否有效。如果该地有多个仲裁机构的，比照当事人约定多个仲裁机构的情形处理；若该地没有仲裁机构的，则无效；若该地有且仅有一个仲裁机构的，该有效。
（三）仲裁事项约定不明确
仲裁事项是当事人约定拟提交仲裁机构仲裁的范围，仲裁机构所仲裁的事项超出当事人约定的，当事人可以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，如果超裁部分与其他裁决事项可分，则仅撤销超裁部分；若超裁部分与其他仲裁事项不可分，则应当撤销整个仲裁裁决。
根据《仲裁法司法解释》第二条之规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等发生的纠纷均可认定为仲裁事项。但如果当事人在合同中仅约定类似“本合同履行过程中发生争议的，双方均可提交某某仲裁委员会仲裁”的，基于合同履行以外的事项发生争议的，则不属于约定的仲裁事项，仲裁机构也就没有管辖权。基于此，在约定仲裁事项时，可以概括约定为“合同争议”或者参照各仲裁机构提供的样本进行约定。
除以上所述瑕疵仲裁协议外，对于仅约定适用的仲裁规则的仲裁协议，根据《仲裁法司法解释》第四条：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”之规定和所约定仲裁规则的规定进行判断。如果当事人约定的是适用北京、天津、成都等仲裁机构在仲裁规则中有类似“当事人约定适用本规则但未约定仲裁机构的视为当事人同意将争议提交本会仲裁”规定的，或当事人达成补充协议的情况下，该类仲裁协议应视为有效。
三、瑕疵仲裁协议效力异议的提出时间
当事人对仲裁协议有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式向仲裁机构或有管辖权的中级人民法院提出，当事人协议书面审理的案件，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。当事人没有在规定的时间内对仲裁协议提出异议的，视为仲裁机构对案件拥有管辖权，排除将争议提交人民法院通过诉讼程序解决，此后当事人再向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院也不会受理。
四、瑕疵仲裁协议效力的异议方式
（一）向仲裁机构提出管辖权异议
在仲裁机构受理案件之后，组成仲裁庭之前，当事人对仲裁协议的效力有异议的可以向仲裁机构提出管辖权异议，一般由承办案件的仲裁秘书起草决定书，由仲裁委员会主任签发。仲裁机构受理案件后且已经组成仲裁庭时，通常由仲裁庭对异议作出决定。关于仲裁协议效力异议的决定书，以仲裁机构的名义向当事人发出，这是由我国机构仲裁的性质所决定的。
一方当事人就仲裁协议效力向仲裁机构提出管辖权异议的，仲裁机构所作决定为终局决定，当事人不得就仲裁协议效力再次向仲裁机构或者人民法院提出异议，当事人向人民法院提出异议的，人民法院不予受理。
（二）向有管辖权的中级人民法院申请
当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件属于专属管辖，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；若仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人所在地的中级人民法院管辖。当事人申请确认仲裁协议效力的案件属特殊程序案由，依照《民事诉讼法》第十五章特别程序第一百七十八条的规定，实行一审终审，人民法院就仲裁协议效力作出的裁决为终局裁决，不得就案涉仲裁协议的效力提出上诉或申请再审。
（三）一方当事人可同时或先后向仲裁机构和人民法院提出申请
对于此种情形相关法律法规及司法解释没有相关规定，在福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司、泉州玖融投资有限公司申请确认仲裁协议效力一案中，泉州市中级人民法院以“仲裁法并未规定一方当事人向仲裁委员会提出异议之后就不能再向人民法院提出申请”为由，肯定了一方当事人在仲裁庭提出确认仲裁条款无效之后，能够再向法院提出确认仲裁协议无效的申请，但应注意同一当事人向仲裁机构提出异议后，再向人民法院提出异议的必须在仲裁机构对仲裁协议效力做出决定之前提出。
最后，建议在选择仲裁解决争议时参照各仲裁机构所发布的仲裁协议范本进行约定，以达到仲裁程序如期启动，及时有效解决争议。
参考文献：
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