摘 要：根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，工程咨询服务是不同于勘察、设计、监理的与工程有关的服务，不能简单地适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）确定是否公开招投标。如果达到一定数额，可以适用政府采购法的规定，依公开招投标的方式进行政府采购。如果未依法进行公开招投标，所签订的采购合同应认定为无效合同，并可根据政府采购法与合同法有关规定处理咨询服务费用的支付问题。
关键词：工程结算 工程咨询服务 政府采购
经过比选，某采购人与某建设管理咨询公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托某建设管理咨询公司完成一建设工程的工程量清单及预算控制价编制工作，约定按《四川省物价局、四川省建设厅关于
就该案例所涉及的法律问题，下文从三个方面进行探讨。
一、根据招标投标法有关规定，工程量清单及预算控制价编制不在必须进行招标的范围内。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的必须进行招标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。这里的“等”如何理解？是否可以做扩张性解释？笔者认为，该规定是对工程建设参与各方权利的限制，也是认定相关合同是否合法的标准，关系参与人的重大利益，如果做扩张性解释不利于对该条规定的理解和执行。同时，从立法技术上看，该处的“等”字也仅仅是对前面列举事项的再次强调，不具有无限扩张的明确意思。因此，工程量清单及预算控制价编制应属于与工程建设有关的咨询服务，而不属于为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
所以，即便是单项合同估算价在50万元人民币以上，工程量清单及预算控制价编制也不在招标投标法所规定的必须进行招标的范围内。
二、根据政府采购法规定，工程量清单及预算控制价编制单项合同估算价在50万元人民币以上的必须进行公开招标。
根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
《中华人民共和国政府采购法》第八条规定，政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。第二十七条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五条规定，省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。
根据四川省人民政府办公厅《关于印发四川省2011年政府集中采购目录及采购限额标准的通知》（川办函【2010】183号）规定，各级政府或其授权部门可以根据当地政府采购工作开展的实际情况调整本地政府集中采购目录及采购限额标准并报财政厅备案。公开招标数额标准，政府采购货物和服务项目，省本级和成都市本级单项或批量采购预算金额150万元，其他市（州）级80万元，县（市、区）级50万元；工程项目招标规模标准按照国务院有关规定执行。
因此，根据上述规定，工程量清单及预算控制价编制单项合同估算价在50万元人民币以上的应当进行公开招标。
三、未经公开招标签订的采购合同效力的认定和处理
（一）未经公开招标签订的采购合同应认定为无效合同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
根据前述司法解释适用的法律原则和具体法律规定，“建设工程必须进行招标而未招标”签订的建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应根据合同法第五十二条规定认定合同无效。本案中的《建设工程造价咨询合同》是否可以适用前述法律原则和具体法律规定？笔者认为是可以的，理由如下：
首先，《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。
其次，国家加强建设工程施工合同管理与政府采购合同管理，均是基于对公共利益的维护。
其三，根据政府采购法规定，单项合同估算价50万元以上的政府采购，应当公开招投标，这个规定具有强制性。而《建设工程造价咨询合同》估算价应当超过50万元，该合同属于“必须进行招标而未招标”签订的政府采购合同。
所以，前述司法解释适用的法律原则和具体法律规定，同样应当适用于本案，即“必须进行招标而未招标”签订的政府采购合同，属于合同法第五十二条第（五）项规定的情形——违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定无效。
（二）采购合同无效后的处理
1、适用《政府采购法》的处理
《政府采购法》第七十三条规定，有前两条违法行为之一（应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的）影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：
采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。
因此，采购合同无效后，采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。在本案中，供应商已经履行了“合同义务”，采购人仅支付了部分价款。因此，需要认定该无效采购合同所约定的价款支付是否给采购人造成损失，或者未支付的价款如果不支付是否给供应商造成了损失。因该价款在四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知（ 川价发〔2008〕141号）所规定标准之内，在没有相反证据的情况下，可以认定《建设工程造价咨询合同》所约定的价款支付没有给采购人造成损失；因供应商已提供了相应的咨询服务，应当获得对等的报酬，未支付的价款如果不支付则给供应商造成了相应损失。同时，采购人不能因违法签订采购合同而获得非法利益。因此，采购人应支付供应商剩余部分价款。
2、适用《合同法》的处理
如前所述，《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
上述“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，与前述《政府采购法》第七十三条规定的处理原则基本一致。
