自2004年以来，中国企业海外直接投资的增长趋势较为平缓，整体年化增长幅度不超过5%。但从2011年开始，中国企业的海外直接投资呈现出爆发式增长，2013年海外直接投资额为2011年的五倍。其中，美国的房地产市场更是引得不少中国企业纷至沓来，中国的投资者对美国商业地产和住宅地产的投资一直在迅速攀升，已成为美国商业地产的第二大外国投资者。（根据Real Capital 分析的交易记录，中国投资者对美国的商业地产投资产品也在变化：2007-2013年，办公物业占所有商业地产中资投资的77%，酒店占8.2%，公寓占7.8%，开发项目占5.6%；而在2014年（截止2014年10月7日）中国投资者对办公物业的投资比例下降至20.2%，酒店和开发项目分别增至46.5%和20%。尤其值得关注的是，２０１４年１０月安邦保险集团将以19.5亿美金买下纽约地标华尔道夫酒店，这是美国历史上最大的单笔酒店交易。）

      对于希望到美国投资房地产的中国企业而言，在看到赴美投资房地产蕴藏着的无限商机的同时，也应当详细了解此类投资中涉及到的基于中美两国不同法律环境、商业习惯而产生的诸多问题，才能有效控制投资风险，实现收益最大化。

      实践中由于中国企业大多并不熟悉海外市场，并缺乏与境外的对方当事人、专业机构用相同语言沟通交流的能力，因此我们作为涉外专业律师就像一座桥梁，通过协助企业办理中国境内审批程序，参与商业结构的设计和商业谈判，以及通过对交易文件的核心条款的浓缩、整理、提炼，使得中国企业更好地理解相关的架构、法律条款，以及时作出商业决策，来推动交易的顺利完成。下面我将根据以往的项目经验，简要介绍一下律师在中国企业投资美国房地产项目中需要重点关注的几个问题：

      1. 境外投资项目涉及的中国国内审批程序

      这主要是指每一项境外投资项目(包括房地产项目)需要在交易完成之前向以下中国政府部门申请批准或征询意见：国家发展与改革委员会、国有资产监督管理委员会、商务部（省商务厅）、国家外汇管理局、中国驻外大使馆/领事馆等。具体项目须逐一获得上述中国政府部门的批准或备案，投资方才能根据批准的投资金额兑换大宗的外汇，付至境外完成交易。

      国家发改委于2014年4月8日发布了《境外投资项目核准和备案管理方法》(已于2014年5月1日起实施)，规定3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。通常情况下，投资美国房地产项目不会被认为属于涉及敏感国家或敏感行业的境外投资项目。因此，投资者主要应从投资金额的角度判断具体项目涉及的国家发改委审批级别。

      根据商务部于2014年9月6日发布的《境外投资管理办法》（已于2014年10月6日起实施），商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国别(地区)和敏感行业的，报商务部核准;企业其他情形的境外投资，报商务部和地方省级商务主管部门备案。由此可见，如同国家发改委一样，商务部也进一步放松对境外投资的管制规定，投资美国房地产项目仅需向相应的商务主管部门备案即可。

      此外，国家外汇管理局于近期出台了《境外担保外汇管理规定》，该规定为跨境投资者以国内资产为担保获得境外贷款的融资方式提供了许多便利。这将有望使境外投资项目能够方便地在投资东道国获得贷款或其他方式的融资来完成交易，也有可能减轻国内审批程序给投资方带来的种种压力。

      2. 投资结构的设计

      我主要将从美国税负、项目公司注册地的选择、搭建第三国中间控股公司等方面，多角度分析跨境开展房地产业务最有效的投资结构。由于美国税制复杂，联邦和州有各自不同的税率，税务问题会涉及不同的投资架构、合规方案以及相关的税收成本，因此对于任何具体的房地产投资项目而言，投资者在交易展开之前进行合理的投资结构设计将会明显降低投资成本并增加未来退出项目的灵活性。

      中国企业在美国投资房地产项目时通常会新设美国子公司作为收购主体对目标公司进行收购，税收是选择设立公司的类型时的重要考虑因素。根据美国税法，有限责任公司(即LLC)可以享受类似合伙企业的税收安排。除非一家LLC的成员(member，即股东)明确选择在联邦税收方面将该LLC作为独立的纳税主体处理，否则LLC的损益项目(如：收入、损失、扣除以及抵免等)均将直接反映在其成员的税收申报表上，LLC本身无需就其损益承担纳税责任，因此LLC可以有效避免在公司和成员层面进行双重征税。如中国企业选择采用LLC的形式设立美国子公司，那可以优先考虑选择特拉华州(Delaware)作为LLC的设立地。公司选择特拉华州作为LLC的设立地，不仅可以享受其完善的公司法体系所带来的便利，并且在税负方面，特拉华州不对非在该州实际从事业务经营的公司征收企业所得税，也不会对非该州居民的股东征收州税。

      美国国税局要求外国公司披露其在全球范围内的收入，若LLC的直接成员(即直接股东)是外国公司，尽管外国公司不需要就美国之外的收入在美国纳税，但是该外国公司将因其LLC成员的身份而需要向美国税务机关提交美国纳税申报单，就其在美国境内发生的收入交纳所得税，同时披露其在全球范围内的收入情况。这样外国公司在美国持有财产的事实将可能被公之于众。

      为了避免这类强制披露，中国实体可在中国境外注册一家子公司(以下简称“中间控股公司”)，再由中间控股公司在美国设立LLC;并且，该中间控股公司应当专门为投资房地产项目而设，不再用于其他项目。增加中间控股公司看似结构复杂，实则具有明显的优势：LLC的直接股东将是中间控股公司而不是中国实体，美国税务机关只能要求LLC的直接成员披露其在全球范围内的收入，因此，中国实体可以在美国匿名持有房地产;由于中间控股公司专门为本项目而设，其全球收入实际上也就只有其唯一子公司LLC的收入，由此成功避免中国实体除LLC之外的任何收入被迫披露给美国国税局。另外，在退出投资时，如果美国LLC被认定为“美国房地产公司”，则出售美国LLC股权所获得的收益还应缴纳美国FIRPTA法案规定的特殊的预提税。但是，如果投资方通过出售中间控股公司的股份来间接出售美国子公司LLC，那么，出售设于美国之外的中间控股公司股权所获得的收益则可以避免上述特殊的预提税。而在香港特别行政区注册中间控股公司是中国投资实体设立境外控股公司的一个很好的选择。首先，香港不存在资本利得税(capital gain tax)，设在香港的中间控股公司自美国LLC收取的分红不会在香港被征收资本利得税。其次，香港对经营利润采用“地域来源”原则征收营利税(profittax)，即只有源自香港的经营活动产生的利润才须在香港缴纳营利税，而源自其他地方的经营所产生的利润则不会在香港被征收营利税。因此，对于美国LLC向中间控股公司汇回的分红，因其来源于美国而非香港，也不属于经营活动产生的利润，所以不会在香港被征收营利税。另外，按照中国中央政府和香港特区签署的税收优惠协议，从香港汇回中国大陆的分红还能在香港免征预提所得税(withholding tax)。因此，设在香港的中间控股公司如需要将美国LLC的分红汇回中国实体，也不会被香港政府征收预提所得税。

      3. 尽职调查应注意的事项

      在美国，针对房地产投资项目进行的尽职调查主要包括下列内容：当地区划法规的合规性、物业产权、物业检验和环境评估等方面的调查。对于初涉美国房地产市场的投资者而言，了解尽职调查的基本内容将有助于初步把握美国房地产投资的主要风险所在，以便于全面、客观地评判和甄选投资项目。

      尽职调查过程中应对收购目标的产权状态进行审查，调查产权状态的最有效方式是聘任产权公司审核并出具产权报告。调查的内容包括物业的产权转移记录是否连续，是否存在法院判决设置的扣押权，是否存有债务，如欠地产税、物业管理费及市政府的罚单等。产权公司会出具一份详尽的权属调查报告，将发现的产权瑕疵和其他问题列出，由卖方负责解决，如果存在不能解决的重大问题，买方可终止合同并获得返还定金。

      物业检验是通过专业的工程师和住宅验收人员对物业的结构，管道，供冷供热供电系统，可能存在的环境危险(石棉、白蚁及自装地下供热油管道漏油等)进行检验。环境评估的主要目的是减少潜在买家所可能面对的责任风险，环境尽职调查应包括对如下事项的完整审核：环境许可证照的状态、是否遵守环境法规、为遵守环境法规而可能存在的资本投入、由于过去或目前的行为而导致的环境责任、需要投入资金才能满足的新的环境要求以及所有相关的开销。

      4. 交易文本（合同）的法律风险提示

      西方社会有一个不言自明的理念，所有的商业问题迟早都会变成法律问题。而法律问题中，合同又为重中之中。下面我将对《买售合同》中的交易价格、权属报告、陈述与保证、交割的先决条件、交割后的赔偿责任等重要条款逐一分析，探讨美国房地产项目交易文本谈判中应重点关注的问题。

      商业房地产投资项目中买卖双方就交易价格发生争议是很常见的。对于已处于运营状态的物业，影响购买价格的因素主要包括转让财产的范围和流动资金的分配。另外，交易价款的支付方式也是重点谈判的内容之一。对于购买已处于运营状态的商业物业(如商场、酒店等)，买售交易的标的物通常不仅只是土地和房屋，还应包括房屋内的设备和装置、商业名称和商标等无形资产、日常供给品存货、客户名单等保密信息以及特定的经营许可证(如酒类经销许可证)等。在买售合同中详细列明标的物范围内的各类财产可以避免双方未来就特定物品是否包含在交易价格中发生争议。购买已处于运营状态的商业物业，买售合同的交易价格可能并非固定不变。卖方除了转让财产还将向买方转让取得运营收益的权利。自合同签订日到交割日期间，商业物业仍然在运营中，交易标的物中的日常供给品、设施和装备等财物的价值也将一直不断变化。通常以交割日作为分界线，买卖双方对有关物业经营的流动资金项目进行分配。因此，在交易交割时，双方需要根据标的物在合同签订日和交割日的价值差异对交易价格进行调整。

      交易价款何时支付、一次性支付或分期支付、直接付至卖方或付至监管账户，这些问题并不存在法律上的强制规定，而是取决于买卖双方之间的谈判结果。然而，对于买方而言，在标的物房地产尚未转移所有权之前，分期款项付入监管账户而不是直接付给卖方是较为有利的做法。

      对于购买商业房地产项目，卖方交付的物业权属是否明确、是否附着任何权利负担不仅会影响到房地产的评估价值，也会影响到物业的商业运营。如果买方没有针对权属采取保护性的步骤而草率购置房地产，买方可能会面对财产权属的争议，甚至有可能丧失部分或全部财产。买方为了避免发生权属争议而通常会采取的一些措施：(1)权属报告(Title Report)了解物业权属状态的最有效方式是获得房地产权属报告。权属报告由权属公司(Title Company)提供。权属公司一般会搜集地方政府备案的房地产公开信息中的相关记录，进行产权调查(Title Search)。(2)权属保险(Title Insurance)权属报告有时并不能毫无遗漏地说清某一处房地产上存在的全部权属问题，因为地方政府备案的房地产公开信息可能存在登记差错，某些私人互诺协议可能没有公开登记，也有可能之前某次产权转移存在诈骗等。因此，在美国购买房地产时，很多买方会购买权属保险。如果购得的房地产存在上述权属调查中未能被发现的权属瑕疵，购买权属保险的买方则可以要求保险公司就该等损失进行理赔

      此外，实践中商业地产收购的尽职调查通常被限定在15-60天内完成。即使买方在这一期限内对目标地产已进行了详尽的尽职调查，但由于买卖双方的信息不对称，不可能穷尽目标地产存在的各种风险和问题。作为保护买方利益，防范风险的重要手段，买方通常会要求卖方就其依法存续、资产的所有权、财务报表的真实性、税务、运营、环境保护、知识产权、合规性等各方面作出详尽的陈述与保证。若卖方违反陈述与保证条款，买方即使在交易完成后发现问题，仍可向卖方索赔（Indemnification）。

       同时收购合同签署后到实际交割截止日通常会存在一段时间间隔，这段时间无论是交易双方或交易本身都存在各种不确定性。为了控制由此带来的风险，交易双方通常会要求只有在对方完成了约定的前提条件下才进行交割。交割的先决条件一般包括：取得所需的各项政府审批、无重大不利变更、买卖双方的陈述与保证均为真实准确以及完成双方约定的其他事项等。在收购合同签署后到实际交割之间的这一时段里，除了买卖双方以外还需要第三方的参与。如：取得与卖方签署与酒店运营相关合同的合同相对方的同意，将合同项下的权利义务转让给买方；取得政府的授权，如中国境内的发改、商务、外汇管理部门对本次收购项目的批准；在买方需要融资的情况下，需要第三方的资金于交割前到位；如果在规定时间内交割条件没有完成，除非交易对方同意豁免该项条件，否则将导致收购合同的终止和违约方的违约责任。

      此外，鉴于交易双方一旦签署买卖合同，即已作出交易的承诺，即只要交割条件满足，必须完成交割。但在签约后至交割前的这一时期，目标资产的产权尚未完成转移和过户。针对这种情况，通常会给予买方在该过渡期间内了解和参与目标企业运营的一定权利，同时限制卖方进行任何非正常的业务行为，例如，未经收购方同意，不得处置重大资产、设置抵押等。因此在收购合同中规定交割前的承诺是买方控制风险的手段之一，如果卖方重大违反承诺事项，则买方有权单方解除合同。

      赔偿条款是买方控制交易风险的重要合同手段，为了确保交割后不存在潜在风险或出现风险后有补救措施，买方一般要求在收购合同中包含赔偿条款。即如果卖方违反了收购合同项下的陈述与保证、承诺、合同义务，则买方有权要求卖方补偿其为此承受的损失，因此陈述与保证条款在交割后的效力在一定程度上是通过赔偿条款的合理设计得以实现的。卖方为了限制后续赔偿责任，则要求对赔偿的范围、期限、程序、索赔金额的起点和责任上限额等作出诸多限定性的规定。因此赔偿条款的制定对交易双方风险的划分有重要影响。