作者：李正国 柏艳梅

      契约型基金，是指把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，通过签订契约的形式发行受益凭证而设立的一种基金。2013年6月1日施行的修订后的《证券投资基金法》，最早将契约型私募证券投资基金纳入法律体系，2014年2月7日起施行《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》和2014年8月21日起施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》对契约型基金的具体形式以及操作方式进行的相应的规定。

      一、 历史沿革

      私募基金在组织形式上主要分为公司制基金、有限合伙基金和契约型基金三类。在2007年6月1日新《合伙企业法》实施前，国内大多数的私募股权基金采用的都是公司制的形式，比如设立一家投资公司或资产管理公司，成立公司制基金。

      随着新《合伙企业法》实施，有限合伙式私募基金也逐渐开始受到欢迎。有限合伙制私募股权基金，是指由基金管理公司和一部分合格投资者共同成立一个有限合伙企业作为基金主体，投资者以出资额承担有限责任。鉴于基金管理公司一般会作为无限合伙人对整只基金承担无限连带责任等相应的一系列优势，所以有限合伙制私募股权基金很快成为市面上最主流的私募基金组织形式。但随着私募基金规模逐渐扩大，一些制约因素也逐渐显现，其最主要的制约因素在于资金募集范围受限、募资难度较高。根据证监会相关规定，以有限责任公司或者合伙企业形式设立的基金，必须遵循《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量，即投资者人数上限仅为50人，由于投资人数受限制，进而影响到资金的募集。并且由于根据《行政许可法》、《证券法》、《证券投资基金法》等法律法规，仅有像信托、券商、基金公司等金融机构方可发起设立契约型私募投资基金，并且这些机构开展契约型私募基金业务必须事先取得行政许可，从而提高了基金设立的门槛，增加了基金设立的成本。

      二、 契约型基金的优势

      1、募集范围广泛

　　根据基金业协会对私募基金登记备案的相关规定，私募基金合格投资者数量上限是200人，而以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数上限仅为50人。因此，契约型基金的募集范围比其他两种形式的基金募集范围更广泛，募集难度也大大降低。

      2、募集成本降低

　　契约型基金的特点是用契约协议联系投资者、委托人和受托人三方。由于契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司，因而不必占用不动产、动产和人员的投入。而且契约型基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费用。如果经营者和保管者的年度管理费用超过了这笔数额，投资者将不再另行支付，募集基金的成本相应得到了一定的降低。

      3、决策效率高

　　在契约框架下，投资者作为受益人，把基金财产委托给基金管理公司管理后，投资者对该财产便在一定程度上丧失了支配权和发言权，基金财产由基金管理公司全权负责经营和运作，决策效率高。

      4、免于双重征税

      由于契约型私募基金没有法人资格，不被视为纳税主体，因而只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可，免于双重征税。目前我国的公募基金均采用的是契约方式设立，契约型私募基金正是借鉴了这一模式。

      5、退出机制灵活，流动性强

　　契约型私募基金的最大的优势之一就是其拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间通过订立契约来明确在基金发起、运行、兑付的整个过程中双方的权利义务，这种方式可以满足不同的客户需要，适应性较强。在法律框架内，投资者同基金管理公司可以通过契约更加自由地约定双方的权利义务。契约可以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，这是因为在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，某些委托人做出变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。正是由于这样灵活的退出机制，未来允许通过交易平台转让契约型基金份额的可能性也较大，也将大大提高基金份额的流动性。

      相比较而言，公司型基金和有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序退出，往往面临繁杂的工商变更手续，流动性较差。

      三、 契约型基金的相关风险及法律问题

      （一）、契约型基金的相应风险

      1、权力滥用的风险

      由于投资者通过协议的方式参与基金投资，而契约协议一般由基金管理公司设计，很可能投资者在一定程度上对财产丧失了支配权和发言权，信托财产由管理公司全权负责经营和运作，一方面决策效率确实有所提高，但是基金管理公司的权力过于集中，决策效率提高的同时带来的也是决策风险的加大，一旦基金管理公司管理层将基金财产挪作他用，那么投资人的利益将难以得到保障。

针对以上风险，在契约型基金的契约架构中可设定委托人、受托人和托管人三方分离的制度安排。受托人可以发出指令对资金加以运用，但必须符合契约文件的约定，否则托管人有权拒绝对资金的任何调动。另一方面，没有受托人的专门指令，托管人无权动用资金。除此之外，投资人还可以设置基金监督人，对私募基金的管理运用进行监督和制约。

      2、投资的方向的限制

      由于契约型私募基金并不具有法人地位，因此其能否投资于未上市企业股权还存在障碍。目前在二级市场，公募基金可以成为上市公司的股东，但私募契约型基金是一种资金的集合，不能视为法人，在投资未上市企业的股权时，能否直接作为股东在工商局进行工商变更的仍存在障碍。

      3、税收政策不明确

      相关部门对契约型私募基金的税收政策目前并不明确。目前，国家对于公募基金有明确的税收标准，管理也较为规范；对于有限合伙型私募基金的“先分后税”的方式以及基金管理人为合伙人代扣代缴个人所得税的相应规定也是较为明确的。但对于契约型私募基金，税收政策仍有待进一步明确。

      （二）契约型基金相关法律问题初探

      1、基金投资的主体

      以往的公司制基金以及有限合伙式基金，项目投资主体为公司以及有限合伙企业，但是针对契约型基金，投资人通过协议的方式参与基金，基金投资的主体就不能再为公司或者有限合伙企业，由于投资人众多，所以需要通过基金管理公司对具体项目进行投资，基金管理公司在基金运行过程中成为基金具体事务的执行人，代表所有投资人对基金投资项目进行管理，监督。

      2、基金财产的所有权

      跟前述问题类似，以往的公司制基金以及有限合伙式基金，基金财产的所有权是作为公司或者有限合伙企业财产独立于投资人的财产的，但是由于契约型基金突破了公司或者有限合伙企业的形式，成为一种较为松散的基金组织形式，投资人不再通过公司或者有限合伙企业的方式对项目进行投资，而是直接与基金管理公司签订基金协议，通过基金管理公司来对项目进行投资，所以在投资主体是投资人的前提下，基金财产的所有权实际上没有办法同基金投资人的财产相独立。那么，如果一旦投资人涉及到相应的纠纷，其所有的财产被冻结，那么他所投资的基金份额下的财产是否也会一起被冻结，如果被冻结的话，那么显而易见，该支基金的稳定性将会受到严重影响。

基金财产应当是独立于投资人的其他财产的，否则基金的运行的稳定性将会受到严重影响，笔者建议相关部门对基金财产的所有权尽快进行界定。