目录
一、赃款赃物适用善意取得的相关依据和背景
二、赃款赃物的善意取得规则在刑事审判程序中的适用问题
三、赃款赃物的善意取得规则在执行程序中如何适用
四、民事诉讼程序如何处理赃款赃物的善意取得问题
五、赃款赃物善意取得的构成要件问题
六、结语
三、赃款赃物的善意取得规则在执行程序中如何适用
1.适用情形辨析之一：生效的刑事判决认定的赃款赃物在判决后被第三人取得
刑事判决认定的赃款赃物，在判决生效后，发生了第三人取得的情形，第三人在执行程序中主张善意取得的，属于执行机关依据《刑事财产执行规定》第11条审查范围。这类情形在执行程序中适用善意取得规则处理，在实务中争议并不大。
最高院执行局认为（注解①），第11条第2款适用于执行程序中，主要针对的是判决后第三人善意取得了该财产，根据既判力一般原理，判决无法约束判决生效后发生的事实。实务案例中，如（2019）苏执复94号案就属于这种判后取得的情形。南通中院审查案外人执行异议认为，“对被执行人丁某、陆某某诈骗所得的一切财物，无论以何种方式体现，亦无论产权落于何人名下，均应当予以追缴，发还被害人。”但江苏高院在复议程序中审查认为，“李某某、任某某符合上述法律规定的第三人善意取得情形，南通中院查封李某某、任某某名下位于南通市xx新村xx室房产的执行行为错误，应予纠正”，裁定解除对涉案房屋的查封。
不过，在司法实践中，经刑事判决认定的赃款赃物，一般是刑事诉讼中或诉讼前侦查程序中已经查封、扣押或冻结的财物，在判决生效后未能处理而被第三人取得的情况并不多见。如果《刑事财产执行规定》第11条的适用范围仅限于这类情形的话，不难看出这在司法实践中的应用空间并不大。
毕竟，实践中关于涉案财物被第三人取得的情形，大多数都是发生在刑事判决作出之前。对于这些情形下，第三人在执行程序中主张对赃款赃物构成善意取得的，实务中有的执行法院观点，倾向于将第三人的主张一律视为“认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误”，按《刑事财产执行规定》第15条规定处理。《涉财产执行规定》第15条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”对此，本文认为有必要视具体情形之不同，来考量第三人的善意取得主张在执行程序中应当如何处理，以下结合实务案例分不同情形讨论辨析。
2.适用情形辨析之二：刑事判决未认定为赃款赃物
《刑事财产执行规定》第11条规定善意取得规则的适用，是为了解决在执行程序中，发现刑事判决认定的赃款赃物存在第三人取得的情况时该如何处理的问题。对于刑事判决未认定为赃款赃物的涉案财物，执行机关是否有权在执行程序中对涉案财物作出应予追缴或不予追缴的认定，实务中有不同观点。
第一种观点认为这种情形属于《刑事财产执行规定》第11条适用范围。例如（2017）辽执复288号案中，作为该案执行依据的刑事判决书中，认定了被告人王某某用诈骗被害人佟某某的465.6万元款项，且该款项用于偿还某某支行贷款的事实，但在刑事判决中没有认定某某支行取得该款项是否属于善意取得、是否应予追缴。在执行异议审查复议程序中，辽宁高院认为，本案的焦点问题是被告人王某某用诈骗佟某某的465.6万元偿还了xx公司欠xx支行的贷款，该笔款项是否应当追缴并返还佟某某；本案是涉财产部分执行案件，应当按照《刑事财产执行规定》进行审查；被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人取得所有权，司法机关不得再向善意第三人进行追缴。
第二种观点认为这种情形不属于执行程序审查范围。在（2018）甘执复79号案中，作为执行依据的刑事判决同样没有对第三人取得的涉案财物是否属于赃款应予追缴作出认定，针对被害人申请对第三人取得的涉案财物进行追缴时，甘肃高院认为，关于执行机构能否在执行中对赃款赃物作出认定的问题，应依据《刑事财产执行规定》第15条（通过刑事审判部门裁定补正或审判监督程序处理）的规定办理，兰州中院在追加裁定中直接对xx公司所收1500万元银行承兑汇票无实际交易，属无偿取得进行认定与上述司法解释相悖。按照甘肃高院的观点，第三人是否构成对涉案财物的善意取得，属于“执行中对赃款赃物作出认定的问题”，只能由刑事审判程序处理。
这两个案例反映了同一种的情形（即作为执行依据的刑事判决对第三人取得涉案财物是否应予追缴并没有作出认定）下，两个高院的处理思路和观点却不同。本文认为，从对《刑事财产执行规定》的条文和体系解释来看，第二种观点应该更符合《刑事财产执行规定》本意，理由如下：
（1）《刑事财产执行规定》第11条第1款中就明确了适用对象为 “刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物”，也就是说，并没有包括刑事裁判对赃款赃物认定错误的情形。因为，如果刑事裁判对赃款赃物的认定错误，这就属于审判监督程序处理的问题，自然不存在执行法院进行审查或者认定“在执行程序中不予追缴”的适用余地。
（2）若按第一种观点（即上述案例中辽宁高院的处理思路），将未经刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物依据《刑事财产执行规定》第11条进行审查，假设经执行法院审查认定第三人对涉案财物不构成善意取得的话，其程序上的结果就是执行法院对未经刑事判决认定为赃款赃物的涉案财物执行追缴。但是，执行机关依法并不能超出刑事判决认定的赃款赃物范围进行执行追缴，否则，属于执行行为违反法律规定。
所以，无论是在执行程序中由被害人提出申请，还是执行机关主动追缴执行未经刑事判决认定为赃款赃物的涉案财物，实质上都属于执行行为超出执行依据范围的问题，并不存在适用《刑事财产执行规定》第11条的前提。
3. 适用情形辨析之三：第三人占有的涉案财物被刑事判决认定为赃款赃物
实务中还较为普遍的存在一种情形，刑事判决将第三人名下或占有的涉案财物认定为赃款赃物，判决应予追缴。在执行程序中，执行机关应当依据生效的刑事判决向第三人执行追缴，第三人主张对涉案财物构成善意取得，执行机关是否应依据《刑事财产执行规定》第11条审查是否属于善意取得而不予追缴？
本文认为，刑事判决认定赃款赃物，本质上是对人对财物占有状态的合法性评价，如果将第三人占有的涉案财物认定为应予追缴的赃款赃物，实际上就是通过判决否认了第三人占有涉案财物的权利。一旦刑事判决认定第三人取得的涉案财物属于赃款赃物，该判决的效力应及于第三人，执行程序中应向第三人追缴。即使第三人在刑事审判程序中未能参与程序，或其程序性权利未得到有效保障（如前所述，刑事审判程序中认定和处理涉案财物与第三人有利害关系的，对第三人程序性权利保护不足，比如难以参加庭审、发表意见、举证、质证等），但这终究属于刑事判决本身是否存在认定错误的问题。第三人对涉案财物的善意取得主张，只能通过对生效判决的纠错机制解决，如裁定补正或审判监督程序处理，执行机关在执行程序中无权对此审查认定，因此，这种情形不属于执行法院适用《刑事财产执行规定》第11条审查的范围。
在实务中，较有代表性的裁判观点可以参考（2019）最高法执监519号案。该案中，根据查明的事实，本案执行依据刑事判决已明确认定：“……对于冻结在xx公司xx银行xx支行凯里的账户中的2亿元，经查属xx公司合法财产，款项来源清楚，能够证明系违法所得，应当返还于xx公司。”而且，判决主文第四项即为：“冻结xx公司xx银行xx支行凯里的账户中的2亿元及孳息，依法返还于甘肃xx贸易有限公司；”最高院认为，判决已经明确冻结xx公司在xx银行开立的账户中2亿元及孳息，依法返还于甘肃xx；判决内容明确、具体，执行部门应严格按照判决内容执行，无需依据《刑事财产执行规定》第十一条审查申诉人对该款是否系善意取得；申诉人xx公司所主张的其已善意取得涉案款项，属于对上述生效判决不服提出的异议，应依法通过审判监督程序维护自己的权利。
另可参考的如（2017）最高法执监39号案中，最高院认为，生效刑事裁判已经明确判决对钟某某购买的登记在申诉人名下的房产予以追缴并发还被害单位广州xx电器有限公司；申诉人主张涉案房产系其善意取得合法财产而非应当追缴的涉案财物，实质上是对执行依据的相关判项提出异议，不属于执行程序应当审查的范围。
4. 适用情形辨析之四：刑事审判中未发现或查明第三人取得的情形
另一种争议较大的情形是，涉案财物在判决前就已被第三人取得，在刑事审判程序中未发现、查明第三人取得行为，而在判决中仍将其认定为是被告人占有的赃款赃物予以追缴。进入执行程序中，第三人对涉案财物提出善意取得的主张，这是否属于执行法院依据《刑事财产执行规定》第11条规定的审查范围，还是属于刑事判决对赃款赃物认定错误应由审判监督程序处理？在司法实务中，存在两类截然不同的观点。
一类观点认为此类情形与前文中的上一种情形（即第三人占有的涉案财物被刑事判决认定为赃款赃物）性质一样，都属于刑事审判的审理范围，第三人提出善意取得主张都是针对刑事判决是否存在错误。上一种情形是刑事判决否认了第三人实体权利的认定性错误，而这类情形是刑事判决未查明第三人实体权利的遗漏性错误。总之，如果执行依据所指明之财产在法院判决生效前已经为其他主体善意取得，相当于判决书对涉案财产的权属判断错误，应通过审判监督程序处理（注解②）。实务中，针对第三人在执行程序中提出异议，主张对涉案财物构成善意取得，持这类观点的执行法院一般依据第15条，将其视为案外人“认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误”向执行法院提出书面异议，应当通过裁定补正的或审判监督程序处理。例如（2018）最高法执监843号案中，最高院认为，“涉案房产系刑事判决认定的赃物，王某某（第三人）主张该涉案房产系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据，即大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决的相关判项提出异议，该异议不属于执行程序应当审查的范围。”
而另一类观点将这类情形视为执行法院依据《刑事财产执行规定》第11条审查范围，由执行法院审查作出是否不予追缴的认定，而不是通过审判监督程序处理。例如（2020）豫执复33号案中，针对案外人提出对涉案房屋善意取得的主张，河南高院认为，根据《刑事财产执行规定》第11条（此处省略法条内容引用），……“综上，刘某对案涉房屋不属于善意取得，不能排除刑事判决的执行，驻马店中院依法予以追缴符合法律规定。”另如（2020）甘执复10号案，甘肃高院同样是依据《刑事财产执行规定》第11条之规定，认为“复议申请人通过人民法院民事调解书取得涉案财物，并已办理股权的变更登记，应视为善意取得涉案财物”，依据上述规定，在执行程序中不予追缴。
从上述案例中可见，对于刑事审判中未发现、未查明涉案财物已经被第三人取得，而将其认定为应向被告人追缴的赃款赃物的情形，针对第三人在执行程序中提出的异议，执行法院处理的思路截然不同，至于各自所持观点的具体理由、依据是什么，在这些实务案例的裁判文书中很难找到充分合理的说理、解释。
对于这类情形下，在实务中存在争议的根本原因，本文认为主要还是在于现行刑事诉讼法及相关规定中，对于涉案财物的善意取得问题的审判、执行权限划分不明，在这个问题上“审执分离”的原则没有找到如何落实的清晰界线。《刑诉法解释》第364条第1款规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。” 《刑诉法解释》实施时，赃款赃物适用善意取得制度并未在刑事诉讼法或《刑诉法解释》中确立，因此该条文中规定的“调查其权属情况”，是否包括涉案财物是否为第三人取得，以及第三人是否构成善意取得？对于这个问题，从条文本身或体系上难以作出充分合理解释。在此前提下，在刑事审判程序中未发现、查明第三人取得行为，而在判决中将其认定为是被告人占有的赃款赃物予以追缴，是否属于认定事实不清或遗漏事实的判决错误？第三人是否只能通过审判监督程序主张善意取得权利？这些问题引发争议的最终解决，也许还待立法或司法解释予以明确。但在当下实务处理中，本文认为在面对此类情形时，不应一律将其视为是刑事判决认定错误，而有必要考量以下因素：
（1）刑事审判具有确认民事权利义务关系的救济功能
《刑诉法解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。” 最高院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中也规定：“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”刑事诉讼的主要功能是惩治犯罪、定罪量刑，而在针对侵占财产型犯罪中作出的追缴或责令退赔的判决，还替代承担了附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的救济功能，对涉案财物上的民事权利义务关系作出裁判。
犯罪分子非法侵占、处分被害人的财物，造成被害人失去了对财物的占有。刑事判决中对赃款赃物的认定和处理，本质上就是对民事权利义务关系的确认。刑事判决不管笼统表述为“对赃款赃物予以追缴，发还被害人”，还是具体表述为向特定人追缴特定物，其发生的法律效果实质上都是确认非法占有人应当将属于被害人合法财产的涉案财物返还受害人。这与通过民事诉讼判决确认的原物返还义务没有本质区别，只是不同于民事诉讼判决确认的原物返还义务可以由义务人主动履行（不履行时再由权利人申请执行），刑事判决中原物返还是通过司法机关追缴后返还给被害人来强制实现。
（2）刑事判决对赃款赃物的认定处理是否属于确权性质
刑事判决通过对赃款赃物的认定和处理，是一种对民事权利义务关系的确认，那这是否属于确权性质的判项？本文认为，刑事判决对赃款赃物予以追缴，并非一定是确权性质的判项，其确认的只是已查明的非法占有人对被害人的返还义务（通过对赃款赃物予以追缴的表述），以恢复涉案财物的合法占有状态。实务案例中，有法院持类似观点，如（2018）川01民终7355号案，成都中院认为“虽然经过刑事判决，认定赵某某成立合同诈骗罪，并判令对诉争房屋予以追缴并发还刘某或者责令赵某某退赔刘某经济损失，但该判决并非确认刘某对诉争房屋享有所有权，而是明确其基于刑事犯罪案件受害人身份享有获得退赔的权利。”
根据《刑诉法解释》第364条第1款之规定，刑事判决要调查权属情况，是涉案财物在被犯罪分子侵占前的权属状态（是否属于被害人的合法财产），在此事实基础上判决向非法占有人追缴赃款赃物，返还给被害人。无论是司法机关（包括公安、检察和法院）自身原因还是外部客观原因，如果审判程序中未发现或查明第三人的存在及其取得、占有赃款赃物的情况，刑事判决就不会涉及第三人是否享有涉案财物实体权利的权属判断。如果原物在判决前已经被第三人善意取得，发生所有权变动，虽然第三人未参加民事诉讼程序，但该民事判决也并未否定善意第三人的所有权。其法律结果只是无权占有人不能履行返还义务，判决本身并无错误。同理，在执行程序中对赃款赃物进行追缴时，发现存在刑事判决中未查明的第三人善意取得的情形，这并不能简单、直接地就归结为刑事判决对涉案财物的权属判断错误的问题。此外，如果将执行程序中发现的第三人取得行为，都一律归因于刑事判决的认定错误，其内在逻辑是要求刑事审判部门作出判决前要完全查明且完全排除第三人取得涉案财物的可能性，这是否当下刑事诉讼法律对审判部门职责功能的要求，也值得商榷。
四、民事诉讼程序如何处理赃款赃物的善意取得问题
1.对“诉讼程序”是指民事诉讼程序的实务理解
《刑事财产执行规定》第11条第2款: “第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”在执行程序中不予追缴的情况，该条文规定给被害人通过诉讼程序向第三人主张权利提供了依据。但这里所“诉讼程序”是指刑事诉讼程序，还是民事诉讼程序？上述条文及相关解释并未明确。
本文认为，在执行程序中执行机关依据《刑事财产执行规定》第11条作出审查，认定不予追缴的，被害人对涉案财物的权属争议，都不属于对原刑事判决的审判监督程序处理范围。因此，涉案财物的实体权利认定，只能通过民事诉讼程序处理。因此，《刑事财产执行规定》第11条第2款中“通过诉讼程序处理”应该是指通过民事诉讼程序，而与刑事诉讼程序无关。
实务中持类似观点的案例，如（2016）渝01民终7733号案，重庆一中院认为，“本院认为如果作为原所有人的被害人向受让涉案财物的第三人主张对该物的所有权时，因该第三人并不是刑事案件的被告人，不可能通过刑事诉讼程序来解决，因此只能是通过民事诉讼程序来进行处理，故本案中刘某某作为涉案财物的受让人是本案的适格被告。”
另如（2020）粤12民终848号案中法院也持相同观点，关于本案应否属民事诉讼受理范围的问题，肇庆中院在二审民事判决中认为，作为原所有人的被害人向受让涉案财物的第三人主张对该物的所有权，因该第三人并不是刑事案件的被告人，不可能通过刑事诉讼程序来解决，因此只能是通过民事诉讼程序进行处理，故本案中梁某某作为涉案款项650万元的原所有人，向接受涉案款项的第三人莫某某主张权利应属于民事诉讼受理范围。
2.第三人能否提起民事诉讼请求确认善意取得的权利
第三人难以参与涉案财物相关的刑事审判程序，在刑事判决生效后通过裁定补正或启动审判监督程序来主张善意取得的实体权利认定，对其来说似乎又是一道难以跨越的“门槛”。那第三人能否“另辟蹊径”，就涉案财物的权利主张另行提起民事诉讼请求法院确认权利？如果被害人可以提起民事诉讼程序向取得赃款赃物的第三人主张权利，那么反过来，第三人是否能够通过民事诉讼程序请求确认善意取得的权利？
对于第三人主张对赃物的抵押权构成善意取得提起的民事诉讼，在实务中，法院受理的情况较为常见，在民事诉讼程序中对是否构成善意取得作出裁判。例如（2016）浙11民终330号案（中国银行某分行诉陈某某金融借款合同纠纷案）、（2020）京02民终6144号案（招商银行某分行与吕某金融借款合同纠纷），在涉案房产已被刑事判决认定为赃物的情况下，第三人提起民事诉讼主张贷款债权时一并主张对涉案房屋的抵押权，二审判决认定第三人对涉案房屋的抵押权构成善意取得。
然而，第三人主张对赃物的所有权提起的民事诉讼，无论是提起所有权确认之诉，还是返还原物之诉，在司法实践中法院一般以不属于民事诉讼范围为由不予受理或驳回起诉。
不予受理的案例如（2015）川民终字第705号案（成都市某艺术有限公司案外人执行异议之诉纠纷）。二审法院认为，案外人提出执行异议，应当适用《刑事财产执行规定》第15条“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”之规定，该规定是对刑事裁判涉财产执行案件中案外人异议作出的规定，应当优先于适用民事诉讼法及有关的司法解释。
驳回起诉的案例如（2015）成民终字第2954号案（陈某与成都某建材有限责任公司、成都某商贸有限公司所有权确认纠纷），二审法院认为，本案并不属于民事诉讼审理的范围，是否属于善意取得应当是由原刑事判决予以确认，即使通过诉讼程序主张权利，也是由涉案钢材原所有人的被害人提出，陈某并无该项权利。又如，（2017）浙06民终2066号案（成某某、俞某某财产损害赔偿纠纷），二审法院认为，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第十二条是刑事诉讼中利害关系人对涉案财物处理具有相应诉讼权利的规定。该条规定，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。上述规定并不能成为本案上诉人作为案外人对被扣押、追缴财物提起民事诉讼的依据。
3. 关于第三人是否有权提起民事诉讼的问题辨析
无论是《刑事财产执行规定》第11条关于善意取得规则的适用规定，还是《物权法》第106条关于善意取得构成要件的规定，都没有将所有权和其他物权的不同，作为善意取得规则区分适用的标准。本质上同属善意取得的问题，实务中倾向于对赃款赃物的抵押权善意取得问题可以由民事诉讼受理，而对赃款赃物的所有权善意取得问题却不属于民事诉讼受理范围。此外，《刑事财产执行规定》第11条第2款中是基于审执分离原则，刻意保留了通过诉讼程序解决实体权利问题的空间，那么，对于执行程序中不能终局处理的实体权利，被害人既然有权通过民事诉讼程序处理，第三人也就应该享有同样的救济权利。本文认为，实务中将第三人主张抵押权善意取得和主张所有权善意取得的问题是否属于民事诉讼受理范围，以及被害人可以通过民事诉讼程序进行救济而第三人则不能通过民事诉讼，这种“区别对待”，从逻辑上和法理上如何解释？本文认为，第三人能否通过民事诉讼确认善意取得的实体权利，关键的问题在于，民事诉讼处理善意取得问题与刑事诉讼认定赃款赃物，是否会形成民事判决和刑事判决内容的冲突？
以赃款赃物的抵押权善意取得问题为例。银行与抵押人签订抵押合同并办理抵押登记，在此之后，抵押物被刑事判决认定为应予追缴的赃物。典型案例如（2016）浙11民终330号案中，丽水中院在二审判决中认为，虽然刑事判决及裁定认定涉案房屋为赃物，但并未否定抵押合同的效力，中行丽水分行对涉案房屋的抵押权符合《物权法》规定的善意取得构成要件，因此中行丽水分行作为善意第三人对涉案房屋享有的抵押权，依法应予保护。可见，刑事判决对赃物的认定，是确认非法占有人占有的涉案财物应予追缴，并没有否定第三人的抵押权等实体权利（如构成善意取得），而民事判决确认的是第三人善意取得赃物的权利，二者所确认的法律关系不同。
同理，在赃款赃物的所有权善意取得问题上，如在上述第三类适用争议情形中，刑事审判并未对第三人对涉案财物的权属作出裁判，刑事判决确认的是非法占有人与被害人之间的返还涉案财物的债权关系（由执行机关向非法占有人追缴涉案财物返还被害人），而此情形下，通过民事诉讼程序作出民事判决确认的才是第三人对涉案财物的物权关系。如果民事判决确认第三人善意取得所有权，自然应适用于物权的优先效力原则，即第三人对涉案财物享有物权，同时该涉案财物又是刑事判决确认的债权的给付标的时，物权则有优先于债权的效力。这种情形下，不会发生刑事判决与民事判决的冲突问题。
因此，本文认为，第三人能否通过民事诉讼确认对刑事判决认定的赃款赃物构成善意取得问题上，不应该一律地否认第三人提起民事诉讼的权利。如属于上述第二类适用争议情形（第三人占有的涉案财物被刑事判决认定为赃款赃物），善意取得问题属于通过审判监督程序处理范围，则不应属民事诉讼受理范围，第三人不能就此提起民事诉讼；如属于上述第三类适用争议情形（刑事审判中未发现或查明第三人取得的情形），第三人就赃款赃物的善意取得可以通过提起民事诉讼请求确认，该民事判决结果并不会与刑事判决存在冲突。
五、赃款赃物善意取得的构成要件问题
1.《刑事财产执行规定》第11条本身不是对赃款赃物善意取得的构成要件的明确规定
《刑事财产执行规定》第11条第1款，是针对发生涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担（以下简称“第三人取得行为”）时，对应予追缴的情形列举。实务中，有的观点认为，第1款是赃款赃物善意取得构成要件的反向定义，即：如不存在第1款所列情形，则适用第2款。本文认为该观点值得商榷，理由如下：
首先，第1款与第2款之间仅是递进关系，即先要排除存在第1款中的情形，才能存在适用第2款善意取得的可能。从条款表述和结构上，显然二者之间不是非此即彼的关系，不能从第三人取得行为不属于第11条第1款所列举的任一情形，就直接推出其构成第11条第2款的善意取得。第2款中并没有作出“不存在第1款所列情形则构成善意取得或适用第2款”的表述，也难以推导出类似意思。
其次，第11条第2款实际仅规定了善意取得的法律后果（即在执行程序中不予追缴），没有直接规定赃款赃物的善意取得的构成要件。
由此可见，《刑事财产执行规定》第11条的功能是把善意取得制度引入到赃款赃物的追缴中适用，使二者相衔接，但是第11条本身并不属于对赃款赃物善意取得的构成要件的规定。那么，在执行程序中判断第三人是否构成善意取得的依据或标准是什么？
2.赃款赃物的善意取得构成要件应以民事法律为依据
依据《刑诉法解释》第139条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”追缴或责令退赔的刑事判决既然排除了民事诉讼程序对处理赃款赃物的介入适用，这类刑事判决本身就具有确认民事权利的司法功能和法律效果。与民事判决相比，通过刑事判决确认的民事权利，只是适用程序不同（刑事诉讼程序）、履行方式不同（通过追缴强制措施），民事权利的属性并没有本质上的不同。而善意取得是受民事法律保护和调整的一种民事权利（所有权或其他物权）变动。《刑事财产执行规定》第11条规定赃款赃物适用于善意取得，将刑事追缴与善意取得制度相衔接，并不是另行建立一个专门适用刑事追缴中的善意取得构成要件标准。因此，赃款赃物的善意取得就应与其他财产权利的善意取得一样，同属民事法律保护和调整范围，其构成要件当然也应当以民事法律为依据。
《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，包括受让人受让不动产或动产时时善意的、以合理的价格转让、依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，《民法典》第311条继续沿用了该规定。从构成要件的认定标准上可以看出，第三人取得赃款赃物即使不存在《刑事财产执行规定》第11条第1款所列的情形，也不足以完全符合《物权法》第106条或《民法典》第311条规定的构成要件。因此，对涉案财物的善意取得构成要件的审查上，不应对《刑事财产执行规定》第11条作出不同于或超出《物权法》第106条或《民法典》第311条规定的解释和适用，降低上述规定的善意取得的构成要件标准。
实务中，最高院执行局的观点也认为（注解③），第三人善意取得涉案财物的构成要件，实践中应按照《物权法》第106条善意取得的要件进行审查。理论上也有观点认为（注解④），毕竟赃物与一般无权处分物存在区别，属于占有脱离物，应在善意取得制度中参照“遗失物”的规定进行处理。然而，《物权法》、《民法典》关于“遗失物”的规定是对善意取得的一种适用限制，而《刑事财产执行规定》第11条只规定了善意取得适用于赃款赃物，并没有规定赃款赃物（或特定类型的赃物赃物，如“盗赃物”）应当适用或参照适用“遗失物”处理规则排除或限制善意取得的适用，因此，不宜在《刑事财产执行规定》第11条之外“创设性”地适用遗失物的处理规则。
六、结语
综上，《刑事财产执行规定》第11条关于赃款赃物适用善意取得的规定，在适用程序、适用情形等问题上，仍然欠缺明确的上位法或配套司法解释的支撑，以至于在实务中处理赃款赃物的善意取得问题仍存较大的任意性，主张善意取得的第三人的权利救济缺乏法律程序上清晰的路径。理论界和实务界中，对此类问题多有争议和研讨，并提出了很多制度设计、制度完善的相关建议，但在期待立法及相关司法解释进一步完善明确的同时，在实务中，如何在现行法律规范体系下为善意第三人权利救济寻找现实可行的路径，仍需要更多的实践探讨和共识。
注解：
①最高人民法院执行局（编著）《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》第152页，中国法制出版社
②该观点可以参考记格非，“刑事涉案财物处理程序中的案外人权利保护”，《法学杂志》2020年第8期
③根据最高人民法院执行局（编著）《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》中的观点，2011年最高院、最高检《诈骗罪司法解释》第10条“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”，该规定规范的主体是刑事审判庭，而《刑事财产执行规定》规范的主体是执行局。
④该观点参考李慧泉、侍苏盼，“民刑交叉案件中抵押权的认定”，《中国检察官》2017年
作者：钟相坤律师
四川恒和信律师事务所
