近期，媒体曝出个别刑事案件审理过程中发现“复制粘贴”、“雷同笔录”的情况，引发了业内关注。我们在办案过程中也遇到过类似的情况，一起省级挂牌督办的刑事案件，我们接受第一被告的委托后，通过阅卷发现不同涉案人员的供述笔录高度一致，除了第一被告之外，其他被告供述异常趋同，存在大量的“复制粘贴”。再三评估后，我们向合议庭提交了排除非法证据的申请书以及数万字的对比图表，申请排除第一被告之外的数十名涉案人员的讯问笔录。通过辩护人的不懈努力，在法院、检察院理性、务实、负责地处理下，这些高风险的证据最终没有出现在法庭上。不过，在排非数次交锋的过程中，一些问题引起了各方争议，笔者以本案为样本，罗列争议，辨析观点，供参考或批评。
一、被告人及其辩护人能不能申请排除同案被告人的供述？
公诉人观点
被告人及其辩护人不能申请排除同案被告人的供述。
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（下称排非规程）第五条：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。”以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称严格排非规定）第二十条：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”无论是严格排非规定还是排非规程，对于申请排非的主体都简单表述为“被告人及其辩护人”。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（排非规定）对非法证据表述为：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
结合前述规定，其一，被告人合法权利被严重侵害是申请排除非法证据的前提；其二，提出排除非法证据的请求权基础应当是作为权利被严重侵害的主体，即被告人本人及其辩护人。
因此，相关权利只限于被告人及其辩护人，不能在同案其他被告本人及其辩护人没有提出排非的情况下，越俎代庖地申请排除其他被告的供述。
我们认为
被告人及其辩护人可以申请排除同案被告人的供述。
首先，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（下称“审判中心改革意见”）第21条“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除”的表述，包括所有的“言词证据”，当然包括同案犯的供述。
其次，在共同犯罪中，同案被告人的供述互相有证明作用，相互之间有应当理解为有利害冲突的证人证言。排非规程第二条明确，在一定情况下可以申请排除被害人陈述、证人证言。举轻以明重，既然可以排除被害人陈述与证人证言，申请排除有利害冲突关系的同案犯供述证言是排非制度设计的应有之意。
最后，将同案被告人供述排除在申请范围外，不符合朴素的正义观念。在排除非法证据的范围中，不应当有一类证据在存在严重侵害被告人权利的同时，不受非法证据排除规则的约束。
法官处理
未支持公诉人抗辩理由，综合审查具体的非法取证材料和线索内容，决定是否启动排非程序。
二、被告人及其辩护人提出“排非”有多大的证明责任？
公诉人观点
需要有指向刑讯逼供“冻、饿、晒、烤”的明确证据。
排非规定第六条对此表述为“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”因此，被告人及其辩护人应当提出具体的非法取证的方式及相关线索证据，目前没有证据或者线索能够证实雷同笔录是非法取证形成的，不应当启动排非调查程序。
我们认为
对证据资格的争议应为“有效争议”，提供的材料、线索足以对非法取证产生“合理怀疑”即可。
申请排除非法证据是对指控犯罪的证据材料的资格产生了争议，对于启动排非程序的证明责任，应当是对证据产生了“有效争议”，即对争议应当提供事实和法律依据，根据一般人的经验，对非法取证的情形达到“合理怀疑”的程度即可。有效争议的标准过高或者过低都不利于程序的有效运转。
排非规程了第五条没有要求被告人及其辩护人提供“线索和证据”，而是更为宽泛的“线索或者材料”，并明确“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
事实上，以本案为例，“雷同”的“讯问笔录”本身就是非法取证的线索和材料。排非规程也明确赋予了其作为“材料”的证明价值。雷同笔录证明了非法取证的可能性，对于可能性的判断是一种经验判断。具体而言，如果仅是讯问对象个别表达的类似，仍然有巧合的可能性，但是如果数十人大段供述的一字不差，显然排除了巧合的可能性，达到了对非法取证“合理怀疑”的程度，应当启动排非程序，进行调查。
法官处理
启动排非调查程序，审查讯问同步录音录像。
三、“复制粘贴”、“雷同笔录”到底是真实性还是合法性问题？
公诉人观点
在没有证实有非法取证的情形下，“雷同笔录”属于证据真实性问题。
理由在于：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称刑诉解释）对“非法证据”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。排非规程等相关依据的表述，也都强调非法证据是通过暴力或者威胁等方法使“被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，本案移送审查起诉后，公诉人讯问过所有被告人，均表示没有刑讯逼供的情况发生，相关权利都得到了保障，并非“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”。因此“雷同笔录”至多属于证据真实性问题，应当通过法庭质证解决。
我们认为
在产生“有效争议”后，没有排除“合理怀疑前”，“雷同笔录”应属于证据合法性问题。
排非规程第六条：“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。”辩方提供非法取证的相关材料和线索，对证据合法性一旦产生了“有效争议”，排除合理怀疑的义务就归于公诉人，即公诉人需要证明相关证据收集过程的合法性，合法性的证明过程不仅要有证据支撑，要在逻辑上自洽，还不能脱离一般的经验常理。
“雷同笔录”是收集证据呈现的结果，对这种结果成因可能性的判断也是经验判断，即这种结果的出现与非法取证情形的相关性概率。大范围“雷同笔录”这种异常的证据趋同情形，反映出相关证据存在非法取证的可能性很大，这种可能性不局限于暴力、威胁以及冻、饿、晒、烤等外化的刑讯逼供行为，也包括其他形式的非法行为，应当通过非法证据的调查程序对非法取证的可能性进行排除，若不能排除可能性，就排除相关证据。
法官处理
将此争议作为是否启动排非调查程序的争议焦点，虽未明确表达合议庭观点，但启动了排非调查程序。
四、如何评价同案被告人自愿认可“雷同笔录”的情形？
公诉人观点
被告人并非被迫作出雷同供述，相关证据具有可采性。
通过审查同步录音录像，确不存在刑讯逼供等明显非法取证情形。大多数被告人神态轻松，认真校对笔录后签字确认，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前核查讯问的合法性时，相关被告人均表示无刑讯逼供行为，相关内容可以认定为被告人的自愿陈述，相关笔录具备证据的可采性。
我们认为
应当以是否“可能严重影响司法公正”作为判断标准进行认定。
被告人认可“雷同笔录”情形的形成原因需要进行区分，判断成因是各被告人的心照不宣，还是侦查人员的异常介入因素所导致。而对于这个问题的判断标准，我们认为要审查相关证据仅仅存在证明力问题，还是严重地影响了司法公正？刑诉解释第九十五条认为“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”若侦查人员拿事先写好的讯问笔录与讯问对象进行签字确认，即便没有外化的暴力、威胁行为，甚至不存在与侦查策略界限更为模糊的引诱、欺骗行为，但是仍然是逾越侦查职权的行为，会严重影响司法公正，也应当评价为非法取证行为。
法官观点
应当关注“实质性差异”。
本案中，通过审查同步录音录像，确无使用“肉刑或者变相肉刑”的情况。针对笔录与录音录像反映出的内容不相符合的问题，应当判断笔录内容与实际供述内容之间是否存在实质性差异。
相关条文
审判中心改革意见“24.法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。”
五、同案被告人供述与其他证据相互印证，能否说明相关供述具有可采性？
公诉人观点
相关证据命题为真，相关证据具有证据资格。
复制粘贴的雷同笔录所反映的事实，还有其他证据相互印证，相关雷同笔录反映的事实是真实的，值得采信的。即雷同笔录作为证据，其命题为真，说明雷同笔录是具备证据资格。
我们认为
证据的真实性不能证明证据的合法性。
根据相关规定，排非程序解决的是相关材料是不是有资格成为刑事诉讼活动中证据的问题，而不是相关证据是否与待证事实存在关联性或者真实性。证据证明价值大小与其是否具有证据资格并无关联，只有相关材料是依法取得的情况下，才能够被采纳作为证据，进入法庭的审理活动，进而判断其证明价值大小以及是否采信的问题。因此，对于言词证据而言，应当严格判断相关材料能不能排除“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集”的可能性，而不能以其具有证明价值来证明其收集过程的合法性。因此，本案中辩护人申请排除范围的证据，只需要关注其取证的方式是否存在非法的可能性即可，只有消除了证据资格的疑虑，才有考虑证明价值的必要。
六、“当录不录”的讯问笔录是否应当强制排除？
法官认为
仅因“当录不录”不能启动排非。只有在存在非法取证的明确线索和证据时，没有同步录音录像才启动排非，两个条件缺一不可。
本案中，辩护人在与控审三方共同审阅同步录音录像的过程中，在申请排除的范围之外，发现还有大量的讯问未提供录音录像。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》明确办理该类案件应当对讯问过程进行录音录像。因此，在部分证据呈现出复制粘贴雷同笔录的情况下，我们认为全案证据存在体系性的非法取证风险，考虑增加排非请求，将所有未进行同步录音录像的讯问笔录都作为非法证据排除。
这一请求在沟通过程中并未得到承办法官的支持，法官的意见较为明确，即要有充分的线索或证据证明相关证据存在非法取证的可能性，在这个前提下，若没有相应的同步录音录像，才考虑启动排非程序。
我们认为
“当录不录”应当排除。
尽管在本案中，法官认为需要更高标准才能启动排非，但我们认为这种观点对证据风险的防范不够周全，原因在于：
第一，不能回避证据的体系风险。一个案件的证据体系中，证据与证据之间并不是割裂的，若一个案件中相当部分言词证据已经出现非法取证的可能性，足以反映出其他证据系统性的风险。在这样的情况下，若不能提供同步讯问录音录像，应当启动排除非法证据的调查程序，通过侦查人员出庭说明情况等方式对风险予以排除。不应对启动排非提出“申请一个证据，就提出一个线索”的过高要求。
第二，非法取证可能性与不能提供同步录音录像两个条件，并不需要同时具备。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的表述为“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”由此，“当录不录”与不能排除非法取证可能性是并列的两个排除非法证据的条件，具备其中之一即可。
相关条文
1.排非规程第二十六条：经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:“ (二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;”
2.《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（三）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；
3. 最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》“8. 采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
七、羁押场所的监控视频是否属于证据？
侦查观点
被告人羁押场所的监控视频不属于刑事诉讼活动中的“证据”。
案件审理过程中，辩护人通过分别发问，多名被告陈述自己在羁押场所被长期剥夺睡眠，因此在讯问时彻底妥协，对交由自己签字的讯问笔录内容照单全收。同时，被告人提出，羁押场所有24小时的监控可以证实相关情况，我们申请调取相关监控视频用以查证。该调取几经周折最终遭到侦查机关拒绝，其理由在于，被告人羁押场所的监控视频是保护被告人安全所用，不属于刑事诉讼活动中的“证据”，不应进行审查。
我们认为
在启动排非调查后，被告人羁押场所的监控视频属于证明取证合法性的“证据”。
相关规定的确没有明确羁押办案场所监控视频在排非程序中的地位，仅规定了播放“特定时段同步录音录像”的调查方式。应当区分，羁押场所监控视频确不属于刑事诉讼法规定的用以证明被追诉人是否实施犯罪行为的材料。但是，在启动排非后，需要得到证实的并不是被追诉人被指控的案件事实，而是取证过程是否规范、合法。从这个角度出发，可以将排非程序理解为对侦查取证行为的一次“侦查取证”。在被告人明确提出相关线索，又具备查证条件的情况下，从保障司法公正的角度，应当予以查证。因此，羁押场所监控视频可以理解为排非规程第二十一条中的“等证据材料”，审查监控视频也可以理解为刑诉解释第一百零一条中，对证据收集的合法性进行调查方式的“等方式”。
相关条文
刑诉解释第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
排非规程第二十一条：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。
被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取;认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”
结语
我们认为，非法证据对司法公正的严重影响，既可能体现为对被告人合法权利的严重侵害行为，也可能体现为类似“被告人自愿认可”等办案人员对自身职权的逾越行为。应该说，“两个证据规定”和“排非规程”基本确立了“非法证据强制排除、瑕疵证据裁量排除”的基本原则，但是在实务中的瑕疵证据和非法证据的界限并非泾渭分明。“雷同笔录”反映出非法证据异化的情况，即非法取证“去暴力化”的趋势，需要引起重视注意甄别，需要辩护人更高的责任心和技能。当然，还需要围绕是否“可能严重影响司法公正”进行讨论研究，完善和细化非法证据排除规则。
作者：徐飞律师
四川恒和信律师事务所
