【摘要】财产保全是民事诉讼中的一项重要制度，有助于保障法院生效判决的顺利执行。但由于我国法律法规对财产保全规定的不完善以及法院在财产保全中过大的自由裁量权，导致实践中经常出现财产保全被滥用的情形。部分申请人将财产保全作为向对方施压的手段，利用被告急于解封的心理，迫使被告放弃部分合法权益，这便背离了财产保全设立的初衷，也不利于法院裁判的公平公正。
【关键字】财产保全 基本户查封 超额查封 错误查封
随着民众法律意识的增强，诉讼作为维护当事人合法权益最后及最有效的手段，日益被大众所接受和适用，但诉讼救济滞后性、耗时性、执行难的特点也让民众及司法系统爱恨交织。应运而生的财产保全制度作为保障法院作出的生效判决得到顺利执行、由法院对对方当事人的财产或者争议的标的物采取限制处分的救济方式，已广泛出现在民事案件审判中。随着应用的愈加广泛和缺乏有效控制，因保全错误或保全不规范导致的赔偿纠纷不断增加，笔者在今年的一起建工纠纷中便实际体会到了“便捷”的财产保全给被告造成的“不便捷”。
一、基本案情
2017年11月，四川某建设公司（以下简称“承包单位”）与业主方签订《某移动能源产业园项目建设施工合同》，承包单位作为总承包人承接了该项目建设。2017年12月，涂某以承包单位内部人员的身份与承包单位签订《施工项目风险承包合同书》，以风险承包责任制的方式承包前述工程的施工。2018年7月，涂某以该项目总承包人的项目经理和目标责任人的身份，以个人名义与王某签署《工程项目施工合作合同》，又将案涉工程剩余未完工部分全部转包给王某，周某以个人名义在《工程项目施工合作合同》的担保条款签字捺手印，并以云南某建设公司法定代表人身份在担保条款签字（未加盖该公司任何印章）。2018年12月，该项目因资金未到位等原因，业主方要求各参建单位暂缓施工，并于2019年4月左右要求施工单位全面退场。
在施工合同履行过程中，承包单位设立了2号项目部（涂某）和1、3号项目部（王某），内部实施独立核算。其中，2号厂房在2018年12月就已竣工，两个项目部之间就剩余建筑材料进行了周转但未结算。
2020年3月，涂某以个人名义起诉王某、周某、云南某建设公司要求连带支付各项材料费等共计1279万余元，并于2020年4月申请查封了王某、周某名下4套房产（含别墅、办公用房、住宅、商铺）、8个银行账户（281万元）；云南某建设公司3个银行账户（554万元，含公司基本户）。
姑且不论涂某作为该项目内部承包人是否具有独立的诉讼主体资格、直接越过项目部和承包单位向实际施工人进行结算的问题，本案诉讼保全存在的问题几乎涵盖了民事财产保全的几个关注问题，下文将展开具体分析。
二、案例中涉及的民事财产保全典型问题
我国关于保全制度的立法主要是《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》及最高人民法院的某些特殊批复。规定内容主要包括财产保全的类型（诉前、诉讼中、执行中）、保全的范围、审查方式、担保要求、保全的救济措施，但看似全面的规范却掩盖不了财产保全在实际执行中的诸多缺陷和不足，这些缺陷和不足甚至严重地限制了财产保全制度应有作用的发挥，不足以达到财产保全的目的，却可能使被保全的财产被当事人恶意利用来损害对方当事人利益。
1.被告基本户被查封
建设工程类企业在经营过程中，因为项目诸多纠纷，常常会出现债权人、银行、分包单位、实际施工人等对公司银行账户及其他资产的的查封，特别是对企业基本账户的查封会直接导致企业无法进行对外招投标、银行信用评级下降，而且由于建工类纠纷往往案情复杂、审理时间长，影响企业资金流通及基本户正常使用的情形将会长时间存在，导致基本户被查封后企业无法正常经营交易，甚至走向破产。案例中涉及的查封物之一便是云南某建设公司的基本户，直接导致该公司无法缴纳投标保证金、无法参与项目投标，短时间内已给该公司造成巨大损失。
2.被告财产涉嫌超额查封
根据《民事诉讼法》第81、102条（注解1）之规定，财产保全的启动可以是当事人申请，也可以是法院依职权启动，但是保全限于请求的范围或与案件有关的财物。这意味着不论是通过何种途径启动的财产保全，都应以诉讼请求的范围为限。结合最高人民法院的相关司法解释可以推断，如果原告（申请人）请求财产保全的范围大于诉讼请求的标的金额，人民法院是不予支持的，对于已经查封的超额部分，应当予以解除查封(注解2）。
根据最高人民法院于2020年1月2日《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》法发〔2019〕35号（以下简称“《意见》”），《意见》主要是针对执行过程中的查封措施做了规定，该意见的第二部分“4.严禁超标的查封”就明确提出强制执行被执行人的财产,以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限,坚决杜绝明显超标的查封。冻结被执行人银行账户内存款的,应当明确具体冻结数额,不得影响冻结之外资金的流转和账户的使用。四川省高级人民法院《关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》川高法〔2015〕391号第十八条、第十九条（注解3）也明确指出财产保全的限额要求。
但回到本案中，本案被告1及被告2（有效担保人）名下被实际冻结的财产包括4套房产（含别墅、办公用房、住宅、商铺）及281万余元现金，被告3（无效担保人）公司账户被查封22362755元、实际冻结5546565元，4套房屋的大数据评估价值约1400万元，实际冻结金额已严重超额，但承办法官以房屋价值无法精确计算、现金查封金额尚不足1279万为由，作出本案“没有超额查封”的认定，拒绝对超额部分进行解封。
3.被告财产涉嫌错误查封
翻看我国关于民事财产保全的相关条款，确实对保全作出了限制以应对保全错误的情形。如，《民事诉讼法》第一百零五条明确规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”相关司法解释也规定了财产保全出现了申请错误时，申请人应当赔偿因之而给案外人带来的损失。但对于如何认定保全错误以及如何赔偿，法律及相关司法解释却未进一步探究，由此也导致了实践中保全错误认定标准及赔偿标准的混乱。
从笔者翻阅的实践判例来看，财产保全错误表现不一，但主要表现为（1）案件的保全申请人（原告）败诉（最常见）；（2）诉前保全后30日内未提起诉讼或仲裁、诉讼中保全后不到庭应诉而撤诉或直接撤诉；（3）案件保全申请人（原告）的诉讼请求未全部得到法院支持而导致的超额查封；（4）案件的保全申请人（原告）错误保全案外人财产……这些其实都是因为当事人原因导致的财产保全错误，适用《侵权责任法》的相关规定判断赔偿责任。但从广义层面来看，除因当事人的原因导致的财产保全错误外，还有另一种不太常见的司法保全错误，即法院未依法行使职权或行使职权不当导致的保全错误，属于国家赔偿的范畴（本文暂不赘述）（注解4）。
本案虽尚未结案，但不论是根据云南某建设公司的公司章程还是《担保法》的规定，附属在《工程项目施工合作合同》的担保条款均未成立，更何况内部承包人涂某与王某签署的主合同因违反《中华人民共和国建筑法》第12条、第26条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定而无效进而导致从合同无效。故本案对云南某建设公司银行账户的查封属于查封错误。
三、民事财产保全典型问题出现原因分析
财产保全作为保障生效裁判得到有效执行的重要制度是重要的和必要的，但近年来因财产保全问题导致的损害赔偿纠纷逐步增多，导致法院和当事人对财产保全都是又爱又恨。财产保全作为民商事案件常用的手段，只有充分了解其症结所在，才可对症下药，保障民商事纠纷案件的公平有效解决。
1.当事人恶意滥用财产保全制度
众所周知，大陆法系法规化和诉讼滞后性的特点容易导致任何一项制度的失范。部分债权人即使将纠纷诉诸于法院但并没有完全相信法院的公正司法功能，甚至在诉讼启动之后仍想要通过各种方式、法律漏洞进行挟私报复，对债务人的一些合法权益“光明正大”的进行侵害，而我国现行法律将错误财产保全定性为侵权纠纷，适用侵权责任的过错归责原则，财产保全申请人的主观恶意是法院认定财产保全错误的重要依据，显然，司法实践对于该主观因素的认定并不容易。这直接导致财产保全的保障功能也就变成了债权人的辅助侵权功能，导致了财产保全被申请人目前的司法救济困境。
2.保全中救济程序缺陷
笔者通过查阅法条和相关资料发现，一提到财产保全的救济措施基本都是保全复议（注解5）、执行行为异议（注解6）、案外人异议与案外人异议之诉、解除保全（注解7），救济途径十分有限。但是实践中的保全复议、执行行为异议（注解8）、案外人异议与案外人异议之诉均无法在法律规定的十日或十五日内得到确定结果，而且进行保全行为复议审查、执行行为异议审查、案外人异议审查的的部门仍是作出原裁定的合议庭（注解9）或执行局，因此维持的可能性更大，可能因此导致这些救济路径流于形式。对于实践中采用的其他方式，如笔者在本案中尝试过的降低查封限额、财产置换，由于保全申请人不同意而被承办法官拒绝适用。由此导致的结果就是在案件审结前，财产保全的被申请人即使启动了救济程序也将一直处于被压制的状态。
3.保全错误损害标准不统一
《民事诉讼法》第105条只是笼统规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”， 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》也仅是提到了“被保全人因财产保全所遭受的损失”，但损失的具体范围和计算方式均未进行明确。结合最高人民法院公布的公报案例人民法院目前适用的赔偿标准包括：
（1）如系冻结资金且有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的利息损失为该合同约定的利息减去冻结资金实际产生的利息，但不能超过年利率24%，否则利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6%的标准确定；
（2）若系查封房屋或其他存在市场价值变化的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请财产保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失（注解10）。笔者翻看其他不同法院的裁判文书发现，法院比较倾向于以利息损失计算财产保全被申请人损失，对于建工类纠纷中被保全人提出的按照“未能中标按招标项目总额的5%计算间接损失”几乎没有得到支持。
因此，实践中对财产保全错误判定后损害赔偿的认定，人民法院基本持保守态度，赔偿金额偏低，只考虑被错误查封财产的基本利息损失，没有充分考虑到该部分财产特别是资金无法流动导致的投资损失，有失公允。
4.法院对财产保全的审查流于形式
笔者认为，我国目前的法律法规赋予法院对财产保全的审查权限应属于实质审查，否则如果人民法院不进行实质审查如何判断保全的范围是否限于请求范围或者与本案有关？如何判断是否属于必须提供担保的情形？根据最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》和《四川省高级人民法院关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》及其他地市的相关文件均明确了人民法院在财产保全中的必要性审查和注意义务。现实情况是，人民法院对财产保全的审查流于形式，对申请人进行简单询问后，不考虑保全申请人胜诉的可能性，一刀切的只要保全申请人提供了担保就直接进行查封。
另外，根据《民事诉讼法》第103条之规定，人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人，这意味着财产保全不存在事前告知保全被申请人或保全听证的程序。在实际保全程序启动中，为了财产保全能执行到位，人民法院往往是在财产保全执行后，才以民事裁定书的形式告知保全被申请人，财产保全被申请人在财产被保全前无法知晓，更遑论在保全启动时有权进行陈述和申辩。这边极大增加了财产保全错误的风险。
四、民事财产保全目前问题的解决建议
随着保全查封纠纷的不断增多，财产保全错误带来的损失已经引起了法律界的重视，限制财产保全权利的滥用应予以重视，财产保全在保障申请人及案件有效执行的同时，还应兼顾保全被申请人的合法权益，否则导致的后果不仅仅双方当事人的纠纷，还可能扩大为社会问题，比如本文案例对公司基本户的长时间查封导致公司的无法正常运营，长此以往可能会引发公司的破产。因此，从程序启动前和启动后加强对程序的审查和救济是非常有必要的。
1.建议增加财产保全启动听证程序
由于财产保全事后救济的局限性以及对法官追责的强调，部分法官为避免担责在实践中倾向于将财产保全的错误往申请人身上转移，建议增强财产保全启动程序中法官的审查注意义务。保全申请人和主审法官均应严格《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》并参照《四川省高级人民法院关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》审慎启动和裁定允许财产保全，并且按照对于争议标的额巨大、影响广泛的财产类纠纷，人民法院应当审慎根据申请人的单方陈述裁定保全，应当召开听证会，在充分听取双方当事人的意见和举证后在确定财产保全必要性，避免保全申请人恶意利用财产保全取得诉讼优势地位，迫使被保全人在诉讼中作出利益让渡。对于被保全人明显不存在转移财产可能或保全申请人的诉讼请求明显不成立的，应当裁定驳回财产保全申请。即使是情况紧急的案件，也应在保全后立即给予被申请人申诉的权利。
2.建议增加保全被申请人提供反担保的方式
《民事诉讼法》第104条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。这表明我国目前接受被申请人提供反担保而解除财产保全的救济方式。但是，仍存在两个问题：一是在大额经济纠纷中，该案财产保全已经查封了被告的全部财产，被告已无其他可供提供担保的财产，对于经济状况不良的被申请人负担较大，二是人民法院往往会因为申请人不同意且担心反担保的财产事后有损，而不予准许解除保全的情况。而且法院对被申请人反担保的财产要求通常比较高。但是如果因此而拒不解除保全或保全置换，给被申请人导致的损失及损失的扩大化将无法估量。因此，笔者建议既然人民法院可以接受申请人通过提供保函的方式进行财产保全，那么经人民法院实质审查后，也应该准许被申请人通过提供保函的方式进行反担保，进而将处于财产保全中的财产特别是现金资产解放出来，实现财产权益的最大化（注解11）。
3.建议增加财产保全方式变更的灵活性
目前司法实践中常用的方法是对保全标的进行置换，即通过其他财产进行置换后，以换取企业的继续正常经营。对此民诉法解释第167条（注解12）也进行了规定。但实践中的法院操作不一，像福建省龙岩市中级人民法院“线上+线下”的方式迅速解决了某建设公司基本户被冻结无法进行招投标（注解13），成都市高新区人民法院核实基本户被查封后，通常也会根据申请人要求直接进行查封账户置换。但更多的基层人民法院为了避免账户置换过程中出现的风险，不同意进行账户置换。而不同意置换的“尚方宝剑”便是民诉法解释第167条规定的“等值担保财产”和“有利于执行”以及“申请人不同意”。法院往往将“等值”扩大解释为“同样”，也就是必须要同类型的财产才能进行置换，将“有利于执行”扩大解释为“现金资产”，如果前两者均已满足，那“申请人不同意”将成为压垮财产保全置换的最后一根稻草。
对此，笔者希望最高人民法院可以出台司法解释对财产置换的标准进行具体解释，或者列明严禁保全置换的情形，禁止情形之外，原则上都应允许置换，提高保全置换的利用率，保障保全被申请人生产经营的正常进行。
4.建议将慎重查封公司基本户上升为法律规定
笔者在办理本篇案例过程中深刻体会到了法院查封对公司基本户的影响，在与主审法官沟通过程中，笔者翻阅众多法律法规，也只在《四川省高级人民法院关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》第十八条找到了跟查封公司基本户相关的明确规定，即“应当慎重冻结被申请人基本账户”。乍一看，笔者异常欣喜，毕竟司法系统已经注意到了查封企业基本户对企业运营的影响，但“慎重”还是给主审法官留有余地，且该《意见》效力太低，起码在本案沟通中，笔者引用该《意见》均被主审法官以当事人不同意为由予以驳回。
因此，笔者认为诉讼作为定纷止争的有效手段不应退化原告借法院之手为“逼死”被告的武器，查封被告企业的基本户无异于等同于束缚了被告的手脚。
对被申请人的正常经营活动可能会造成巨大影响，对其利益也是一种损失。在这种情况下，笔者建议将慎重查封被告企业基本户上升为司法解释甚至法律规定，鼓励申请人及主审法官优先查封被告的其他非经营性财产，即使必须查封基本户，也应在最小范围内明确查封限额，不得影响被告的正常生产经营活动。
5.建议加大对保全错误损害赔偿的支持力度
笔者在上文已经分析过目前财产保全错误损害赔偿存在的问题，即过错责任原则和赔偿标准过低。在保障财产保全制度继续发光发热、保障胜诉当事人合法权利的情况下，要最大限度的减少保全错误对被告的影响，笔者认为可以从两方面考虑：
一是将财产保全损害赔偿归责原则修改为无过错责任原则。在整个保全制度和司法实践都偏向于保全申请人的情况下，保全被申请人在整个程序的启动及诉讼进行中都处于被动、无奈的地位，且保全存在错误的风险。保全程序开始后，申请人是可以从中获得利益的，这与我国侵权责任法适用无过错责任的情形中，加害人可以通过风险活动获取利益是一致的。申请人既然通过该风险获得利益，那其也应该承担风险可能带来的损失赔偿。（注解14）二是提高对损害赔偿金额的认定。保全实际是将可能存在的执行提前确认并进行固定，而这个“确认”与“固定”均没有经过法院依法审查。财产保全作为当事人选择适用为原则、法院依职权适用为例外的保障制度，既然申请人作出了适用的意思表示，就必须承担适用错误的法律后果。并且只有增加保全适用错误的违法成本，才能有效遏制滥用行为的出现。
五、小结
财产保全作为保障生效判决有效执行的重要制度，在之后的诉讼中仍将发挥重要作用。因此，笔者在本文中结合自身承办案例，从立法及司法适用层面均提出了一些不成熟的想法，希望财产保全制度应立足于设立初衷，同时避免制度滥用给司法和社会造成额外的负担或损害。
作者：张媛媛律师
西南政法大学刑法学硕士，执业领域主要为公司法律风险防范及纠纷解决、家事法律服务、破产法律服务等，先后担任多家企业及政府单位的常年或专项法律顾问，办理了多件诉讼及非诉法律事务，以专业、认真、细致见长，获得当事人充分认可。
