2020年7月18日，“吼堂老火锅”发布微博，指出艺人郑恺的火锅店“火凤祥”装潢风格与“吼堂”高度相似，构成抄袭。近日，笔者也接到类似情况的咨询，据此笔者拟就经营场所装潢风格及其所涉及的营业用具造型法律保护问题进行法律研究分析，以期能对经营者依法保护其装潢风格提供指引。
依我国现行法律，经营场所装潢风格及营业用具造型的保护涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国专利法》，如下图：
一、关于经营场所装潢风格保护
（一）经营者不得擅自使用与他人有一定影响的装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019）》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020）》（以下简称《解释》）第三条之规定，经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象构成《反不正当竞争法》定义的装潢。
因此，如营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等能够构成具有独特风格的整体营业形象，构成《反不正当竞争法》所定义的装潢。最高院也有案例认为“一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢”。如其他经营者存在模仿经营者营业场所的装潢，在满足一定条件下涉嫌构成构成不正当竞争行为，具体分析如下：
(1) 有一定影响的包装装潢中“一定影响”的认定
《反不正当竞争法》于2017年修订后，第六条第一项中“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的描述替代了修订前第五条第二项中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的描述。从这一修订中可以看出，对于有一定影响的包装装潢的认定的关键是包装装潢的本身而不是知名商品。“一定影响”尚无明确的法律定义，“一定影响”应该基于什么立场、做出什么样的解释，目前尚不明朗。
在延津怡凯绿色饮品有限公司与农夫山泉股份有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院认为“认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢，首先要考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；其次要考察该商品的包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征。”
最高人民法院前副院长曹建明也在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中认为：“关于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护，按照《解释》规定，只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求，而不必要求在全国范围知名。但是，对于知名商品的保护并不以知名的地域为限，而要考虑行为的正当性。凡是属于恶意模仿的，即使超出知名商品知名的范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争”。
相关学术文章中有作者认为，包装装潢是否“有一定影响”：“需要综合考虑商品是否为相关公众所知晓、包装装潢与商品的联系以及包装装潢是否产生了具有识别其商品来源的显著特征。判断是否构成混淆需要以是否导致相关公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系为标准”。
笔者认为有一定影响应当结合实际情况具体案例进行分析而非一刀切的规定一定的标准，结合案件事实通过判断该经营者经营场所是否已对相关的公众产生了一定的吸引，在相应的地域存在一定的客户群体宣传，消费者能够通过装潢对经营者产生区别来源的认知进行综合判断。
(2) 他人的包装装潢是否与经营场所的装潢构成相同或近似的认定
《解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”
商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
因此，在认定他人的包装装潢是否与经营场所的装潢构成相同或近似需将被诉侵权包装装潢与经营者的包装装潢进行比较，如两者在形状、颜色搭配、要素组合及位置等方面基本一致，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体视觉效果上构成近似下，则涉嫌构成不正当竞争行为。
综上所述，笔者认为如经营者的营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成具有独特风格，有区别商品或服务来源的显著特征，在一定市场范围为相关公众知悉则不排除构成有一定影响的包装装潢，他人擅自使用与经营者有一定影响的装潢相同或者近似的标识，涉嫌构成不正当竞争行为。
（二）店内装修、软装和用具等如存在相应的设计图纸构成美术、建筑作品、产品设计图，则属于著作权法保护的范畴。
美术、建筑作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品属于著作权意义上的作品，受著作权保护，如经营者的场所内的装修、软装和用具等存在相应的设计图纸构成美术、建筑作品、产品设计图，则受著作权法保护。
二、关于营业用具产品造型的保护
产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计构成发明属于专利法保护的范围。2020年专利法修改增加了局部外观设计保护这体现了国家对设计创新的鼓励，经营者营业用具的式样也是经营者吸引消费者的一点，经营者可将富有美感的营业用具式样申请外观设计专利保护。
综合以上所述：
经营者的营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成具有独特风格，有区别商品或服务来源的显著特征，在一定市场范围为相关公众知悉，则构成有一定影响的包装装潢，他人擅自使用与经营者有一定影响的装潢相同或者近似的标识，涉嫌构成不正当竞争。
经营者经营场所内的装修、软装和用具等，如存在相应的设计图纸构成美术、建筑作品、产品设计图，则属于著作权法保护的对象，经营者可提供著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为权利基础，在他人侵犯经营者著作权的情况下将以上权属证明作为权属证据起诉侵权方。
如经营者营业用具的式样的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合构成富有美感并适于工业应用的新设计，经营者可申请外观设计专利保护。
作者 | 王生忠律师
四川恒和信律师事务所律师、专利代理师
王生忠律师为四川大学法律硕士，工学，法学双学士。擅长涉高新技术，新兴行业等涉技术性法律服务。执业期间，为数家著名高校、科技企业、国有企业、上市公司提供过法律服务，含合同纠纷，股权架构设计、商事诉讼、劳动争议纠纷等，参与了高科技环保企业在瑞士ICC知识产权仲裁等案件。
