我国专利法和著作权法分别规定了外观设计专利和美术作品两种不同的知识产权保护客体。但在实践中，工业产品外观设计达到一定独创性和艺术性也当然地自其产生之初自动获得著作权保护。那么，一个已经申请过外观设计专利保护的美术作品，在其外观设计专利被宣告无效或因保护期限届满、未缴年费等原因失效后，是否应该继续受到著作权保护呢？当权利人的外观设计专利失效时，又该如何证明作品的独创性以争取著作权保护？又是否可以利用反不正当竞争法第6条扩充救济途径？这又需要满足哪些条件？

一、外观设计专利保护与著作权保护有何区别？

根据《中华人民共和国专利法》第二条规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计作为专利权的客体之一，其权利是一种财产权，主要包括使用、收益、处分权，也就是自行实施权、许可他人实施权、转让权。目前我国给予外观专利的保护时长为自申请之日起15年，不能续展。

而根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”可见著作权保护对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在著作权的保护客体当中，最易与外观设计发生重合的即为美术作品。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

与外观专利保护相比，著作权由人身权和财产权两部分构成，人身权部分又称著作精神权利，包括署名权、发表权、修改权、保护作品完整权。其中，署名权、修改权和保护作品完整权的保护期没有限制；发表权的保护期限是：自然人作品为作者终生及其死后50年，法人及社会组织作品、职务作品、演绎作品、影视作品为创作完成后的50年。财产权部分则是使用、收益、处分权，具体表现形态包括复制权、发行权、出租权、展览权等等。同样的，自然人作品的著作财产权保护期限为作者终生及死后50年，法人作品和职务作品的著作财产权的保护期限为首次发表后的50年。

除保护客体和保护期限上存在差异外，著作权与外观设计专利之间还存在一个显著的区别：著作权并不要求保护的作品是首创的，而只要求它是独立完成的，外观设计专利则要求必须是创新的、区别于现有的。

二、两者何时会出现权利重合？

外观设计专利本身就是对工业产品的外观进行富有创造性、新颖性设计的一种智慧的结晶，是创作人智力成果的一种体现。而美术作品，则指独创的、具有一定审美意义的艺术作品。因此，可以推知当外观设计达到一定的美感，富有一定的审美价值后，其当然地应该受到著作权的保护，这也符合著作权法的立法宗旨与目的。当一项外观专利因主动放弃或者未缴纳年费失效、保护期限届满失效和宣告无效等原因丧失效力后，其本身富有的艺术性仍然客观存在。

著作权的保护自作品产生之时即自动取得，那么是否可以推定一件作品自申请外观专利后，同时受到著作权与外观专利的双重保护？如果是，那么是否因作品申请外观设计后即以公开的方式自愿换取合法的专利垄断保护，其著作权应当然地消失呢？否则会造成即使专利失效后，权利人仍然可以通过著作权获得长久地垄断保护，可能一定程度上失去了外观专利保护存在的意义。若不是，我国法律又并未明文禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利。据此可以看出在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖。

因此，究竟应该如何处理外观设计专利权与著作权之间的重合与冲突呢？

三、相关理论基础

我国法学理论中，对一项产品设计在外观设计专利与著作权是否可以并存的问题，有“知识产权双重保护”和“知识产权选择理论”两种观点。显而易见，“知识产权双重保护”的观点主张：基于权利客体、法律关系、诉讼标的以及损害后果的不同，应当允许当事人并行提起侵害著作权和外观设计专利权诉讼。但是，从节约司法资源、统一裁判标准的角度来看，基于专利法和著作权法的不同案件应当并案处理。

“知识产权选择理论”源自美国，它的核心是：“知识产权各范畴间是界限分明的，当某一对象可以同时获得不同范畴的法律保护时，权利人只能选择其中一种法律保护形式，权利人申请获得一种形式的保护即意味着放弃了其他法律保护形式。”由此，当特定产品上的外观设计专利权和著作权归属于同一权利人时，在侵权救济方面，权利人只能择一主张。该理论最初由1893年美国最高法院 Coast v.Merrick 案确立。在该案中，原告在其外观设计专利权到期前对该外观设计申请了商标注册。之后原告以涉案产品的外观设计与其商标图案相似为由提起诉讼。联邦最高法院在判决中指出：原告的权利于其专利到期后即告终止，社会公众可对该已告终止的外观设计进行同样的使用。法院最终判定，外观设计专利是不可进行商标注册的。

四、从相关判例剖析司法观点

根据笔者的检索，早在2005年，中国法院网就已经进行了相关案例讨论；时至今日，从基层法院到最高人民法院，从沿海地区法院到内陆地区法院，相关司法判例存在着如下的演变过程。

（2004）深中法民三初字第670号，（2005）粤高法民三终字第 236 号判例就两权利之间的冲突认为：“原告自愿申请并获得外观设计专利权，从版权的保护进入工业产权的保护。因原告选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护。”即原告在获得外观设计专利权保护的同时丧失了著作权的保护。

此后，此类案件中“知识产权选择理论”运用在我国法院一直占据明显上风。

例如在浙江，（2013）嘉海知初字第10号，（2013）浙嘉知终字第5号，（2014）浙民申字第660号这一先后经历初审、二审、再审的案件让我们看到了我国法院对“知识产权选择理论”的支持态度。该案一审法院虽然认为：“因外观设计专利权和著作权保护范围不同而可以同时存在”，但仍然以“若公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，将有损社会公众的信赖利益”为由，允许他人自由实施失效的外观设计专利，对权利人著作权保护的主张不予支持。而后二审、再审均支持了一审法院的观点，即若外观设计专利已经失效，便已失去垄断性，该外观设计已经进入公共领域，成为现有外观设计，其他任何人都可以自由实施。权利人对著作权的行使应当受到专利制度的限制。著作权人在许可其作品应用于外观设计时，应当知道外观设计专利失效后即进入公共领域为公众所用，故著作权人应容忍其他人在同类产品上使用与失效外观设计专利相同或近似的设计。

直到2015年之后，我国大多法院出现了态度的转变。如（2014）常知民初字第85号，（2015）苏知民终字第 00037 号案例，在当事人引用上述浙江省判例以抗辩的基础上，江苏省法院推翻了上述浙江省法院的观点，其认为：“涉案图案的著作权均在法定保护期内，如果因为外观设计专利权失效，该图案就进入公有领域，这一结论实质是将著作权当作专利权的从属权利，这既无法律依据，也与基本法理相悖。专利失效的法律后果仅仅是该外观设计成为专利领域的公有财产，与包括著作权在内的其他权利无关。”

（2019）京0491民初第23900号判例也明确提到：就同一客体，外观设计专利权与著作权可以同时存在，北京互联网法院认为：“我国法律并未就工业产品外观设计专利保护与著作权保护的关系问题作出明确规定。外观设计在构成美感表达时，可以成为著作权法意义上的作品。二者具有重叠的可能性。但专利法对外观设计的保护与著作权法对实用艺术品的保护并不相同。外观设计并不天然地排斥著作权法的保护。无论是否允许专利权与著作权的双重保护，都不能以保护功能性设计的形式，达到实质上保护艺术美感的结果，反之亦然。需要强调的是，法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权益，双重保护也并非重复保护，一项设计取得外观设计专利权保护后，其设计中蕴含的独创性表达仍然可以受到著作权法的保护。”

甚至，在广东省(2018)粤19民终8831号判例中，广东省东莞市中级人民法院认为拥有专利权与是否拥有著作权是两个不同的法律关系，在专利权失效后，其著作权仍然应当受到保护。在广东省高院在先判例（2005）粤高法民三终字第 236 号持相反观点的情况下，东莞中级人民法院仍支持了应当保护著作权的观点。可见，外观设计专利失效后仍然可以依据著作权法保护的观点应当已经形成了我国法院的共识。

近年来，司法实践已经形成了较为统一的观点，即失效外观设计专利如果仍然符合著作权法规定的保护条件，则不会因其曾经受过专利法保护而当然地丧失著作权保护。我们应该看到在那些工艺作品上存在的具有艺术价值的部分，其背后存在的富有艺术美感的智慧结晶应当然受到保护。

五、现阶段我国法院主流观点及理论体系

©图片来源于网络

业界广泛关注的路虎vs陆风侵权纠纷，路虎就陆风模仿“揽胜极光”起诉了著作权侵权和不正当竞争两案件：（2019）京73民终2034号（著作权）、（2019）京73民终2033号（不正当竞争）。北京朝阳区法院和北京知识产权法院都支持了路虎关于陆风擅自使用知名商品装饰装潢的主张，判决陆风停止使用“揽胜极光”造型设计的侵权行为，并赔偿150万。

但朝阳法院和北京知识产权法院也均认为：路虎公司“揽胜极光”汽车外观是否受我国著作权法所保护的美术作品，要从“揽胜极光”外观的实用性与艺术性能否相互分离，以及 “揽胜极光”汽车外观整体上是否达到了美术作品要求的独创性这两个角度进行评价。而美术作品的独创性又要从是否“独立创作”和是否都达到“美术作品独创性高度”来判断。

本案中，“揽胜极光”汽车外观的具体表达仍不足以达到美术作品独创性的最低要求，一般公众更多地将其视为工业产品而非艺术作品。因此，“揽胜极光”汽车外观未达到美术作品应具备的独创性的标准，不构成美术作品。因而对路虎公司著作权保护的主张不予支持。

该案实质上是肯定了“在外观专利失效后，权利人仍然可以主张著作权保护”这一观点，并全面而系统地阐述了判断工业品外观设计是否满足著作权保护的具体条件和判断标准。基于北京知识产权法院在知识产权审判领域的权威性，其观点对全国此类案件司法审判具有重要的参考和借鉴意义。

六、实务案件处理建议

1.当外观专利被无效或失效后，应尽可能证明其艺术性、独创性以寻求著作权保护。

根据上述整理可以看出，我国司法实践认为失效后的外观专利若仍具备相应的著作权保护要件，其保护请求应当得到支持。但需指出的是，外观设计与艺术作品并不当然等同。根据《最高人民法院公报》 2010年第7期案例分析来看，外观设计大多倾向于实用性，而艺术作品更多倾向于艺术性，对实用艺术作品的著作权保护，需要从实用性和艺术性角度分别予以考虑，对于实用性部分不适用著作权保护，对于艺术性部分可以归入著作权法规定的“美术作品”依法予以保护。而从审美意义上分析作品的艺术高度，一般从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面考察。相关代理律师应当从上述要点出发证明产品设计的艺术性以获取更多的权利保护途径。

2.外观专利被无效或失效后，还可通过反不正当竞争法第6条规定寻求保护。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。而外观设计专利大多涉及商品的包装、装潢。根据司法检索来看，两者之间不存在重合，如最高人民法院(2011)民申字第1252号判例指出：“外观设计专利与知名商品特有包装装潢是两种不同的权利，如果同一客体分别符合该两项权利的保护条件，其当然可以同时受到外观设计专利的保护和基于反不正当竞争法的保护。原告外观设计专利失效的事实并不影响其依据知名商品特有包装装潢来主张权利。”

同时根据最高院另一判例(2012)民申字第627号明确指出：“外观设计专利权是否被宣告无效不是人民法院裁决该外观设计专利权的使用是否构成不正当竞争的先决条件。”由此可见，外观设计专利权利与反不正当竞争法作为相同客体的两种权利保护，不存在矛盾冲突。因此，代理律师可以灵活运用反不正当竞争法相关条款，扩大对涉案产品外观的保护途径。

作者：刘坤律师

◆四川恒和信律师事务所知识产权法律部副部长

◆律师、专利代理师

◆2年技术工作经验和10余年知识产权法律工作经验

◆代理专利、商标、著作权等知识产权行政确权、无效等案件逾2000件；

◆从事知识产权诉讼8年，代理各类型知识产权纠纷案件逾百件。