最近，四川成都、遂宁、眉山等地的多家餐饮经营者被上海万翠堂餐饮管理有限公司（简称“上海万翠堂”）告上了法庭。原因是上述商家在店招、菜名以及菜牌上使用了“青花椒”字样，涉嫌侵犯上海万翠堂的“青花椒”商标权。其中部分商家已经一审判决赔偿3万、5万不等。该系列案件继“逍遥镇胡辣汤”、 “潼关肉夹馍”商标侵权案后，成为新的网红法律事件。

针对网友们咨询的一些相关热点法律问题，四川恒和信律师事务所律师将相关问题的解答进行了整理，以供读者参考。

01“青花椒”是调料名称，可以作为餐饮店的商标注册吗？

“青花椒”作为一种调料，尤其是川菜的常用调料，如果在商标分类30类的调味品商品中注册，肯定是不能注册的。但作为商标分类43类的餐饮服务领域，“青花椒”并非通用名称，是可以注册商标的。

就例如“苹果”，用在水果上是不能作为商标注册，但是用在手机上是可以的；还有小米手机、红豆内衣等都是类似的情况。

02在川渝一带，“青花椒鱼”是很常见的菜名，大家都可以用，怎么还能注册到商标呢？

“青花椒鱼”在川渝地区是比较常见的一个菜名，或者说是一类菜的口味或制作方法，但尚无证据证明该名称在全国都比较通用。而商标审查是个案审查，每个人对行业、地域、风俗等等的认知都是有局限性的，审查员不熟悉“青花椒鱼”等情况也是很正常的。

03“青花椒”商标这种将原料或者菜名注册商标，从而挤占了公共资源的，是否有办法规制或者撤销？

程序上是可以的，但据查询“青花椒”商标之前经历了多次商标无效，但至今仍然处于权利维持状态。所以无效也并非一定能够成功。

04“青花椒”商标之前没能无效成功的原因是什么呢？

每个无效、诉讼个案依据的法律条款、主张的事实、举证、质证等都不可能完全一样。仅从商标无效的法律依据来说就有：第十条、第十一条、第十二条、第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条等。而同样的证据依据一个条款不成立，可能依据另一条款是能成立的。因此很难推测无效失败的原因。

05因为“青花椒鱼”是川菜的一个常用菜名，是否算通用名称，是否可以无效“青花椒”商标呢？

关于通用名称无效的规定的法律依据是：商标法第十一条一款（一）项“仅有本商品的通用名称、图形、型号的不得作为商标注册”。

但是像“青花椒鱼”这类商标，要以通用名称这一条款对其进行无效，也存在一定的举证难度。因为商标法意义上的通用名称要么是法定通用名称，要么是约定俗成的通用名称。其本身要通过国家标准、教科书、有公信力的使用事实等来证明，举证难度不小。

另外，“青花椒鱼”作为通用菜名、口味名称也主要是在川渝等地区通用，其是否足以否定全国范围有效的商标权也值得商榷。从逻辑上说，“青花椒鱼”是通用名称是否就能证明“青花椒”是通用名称恐怕也有争议；就像“大理石”是通用名称，但“理石”并非同领域的通用名称。

06“青花椒”、“青花椒鱼”作为通用名称的地域局限对相关争议影响大么？

是的。“青花椒”、“青花椒鱼”这种川渝地区常用的菜名、口味或制作方法名称是否能构成商标法意义上的通用名称，从而否定一个全国范围有效的商标权肯定会有争议。

就像此次“青花椒”案件发生在四川这个青花椒消费大省，因为大家都很熟悉，所以引起了舆论广泛关注。但实际上在2018年就有上海商家使用“青花椒鱼”的招牌被上海万翠堂起诉200万，最终判赔20万，却没有引起舆论的关注。一个很重要的原因就是江浙沪地区对花椒的消费量没那么大，相关公众对“青花椒”是通用名称的认可度不高。

07“青花椒鱼”是通用名称，是要求商标注册申请的时候就已经是通用名称吗？

这个不是必须的，通用名称的认定是一个动态变化的过程。根据商标法第十一条的规定，原本没有显著特征的通用名称，经过使用也可以取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。而已注册商标因为使用不充分或其他原因也可能沦为通用名称，例如“优盘”曾被深圳某公司注册为商标并使用在移动存储产品上，后因行业广泛使用，“优盘”成为商品的通用名称，遂被撤销注册商标。

08除了商标无效之外，被诉商家还可以从哪些方面争辩呢？

一是可以从非商标性使用角度进行抗辩，商标的本质是作为一种标记，区分商标和服务的来源，就像我们看到商品上缺了一口的苹果图标就知道是美国苹果公司的产品。但如果我们使用的时候仅仅是作为一个商品名称或者一种口味，而不是标记商品或服务的来源和提供者，客观上也达不到标记商品和服务来源的作用，那就不是商标性使用，不应当承担侵权责任。

二是“青花椒”商标注册于2013年，但我们川渝地区很多老店经营时间是比较长的，而且有一定知名度。如果实际使用青花椒的时间早于商标的注册申请日，且形成了一定影响力，那么可以依据商标法第五十九条三款规定的“在先使用权”。

09面对“青花椒”商标诉讼，给被诉商家的应诉建议是什么？

首先，商标无效的难度比较大，周期也较长，还要花费一定的成本。而且即使举证成立，还面临一个通用名称地域局限性问题。所以我们不推荐普通商家申请商标无效，而是直接应诉答辩即可。

那么答辩要从两个观点着手：

一是从商标法第五十九条一款规定的非商标性使用角度，主张是把“青花椒”作为一个通用商品名称，一个菜名、口味在使用，是合理使用。“青花椒”在其中并未起到标识商品/服务来源的作用，而是标记了食品的种类。例如被诉的“邹鱼匠青花椒鱼”中的“邹鱼匠”才是起到标识来源的部分。

二是依据商标法第五十七条的规定：权利人是“青花椒”商标，而商家实际使用的是“**青花椒鱼”商标，商标不完全相同，只是近似商标。那么，即使构成侵权也是只能构成商标法第五十七条（二）项规定的商标近似的情形，而该情形下要成立侵权，还必须具备“容易导致混淆”的要件。但因为川渝地区通常将“青花椒鱼”当做菜名、口味名称而不认为是商品来源，因此不容易造成混淆。因此构成要件不足，不构成商标侵权。

这两个抗辩观点看似雷同，但实际上举证难度是不一样的。最好从这两个角度来抗辩，才更有说服力和成功可能性。

10目前部分四川“青花椒鱼”商家败诉的主要原因是什么？

我们很多被告当事人应诉不够积极，没有委托到合适、专业的知识产权律师代理应诉。很多是被告当事人自己答辩应诉，专业性和答辩效果不佳，举证也不充分；甚至还有新闻报道，有的商家以为法院传票是新型诈骗，不予理睬，丧失了抗辩的权利。因此，导致大多数青花椒鱼经营者败诉。

但是我们看到，也有部分案件原告撤诉了，其原因很可能就是因为双方和解了或者原告发现被告抗辩比较充分，胜诉希望不大而撤诉。

11上海万翠堂餐饮管理有限公司大量起诉“青花椒”商标侵权属于恶意诉讼吗？

“青花椒”在餐饮服务领域作为有效的商标注册，并且出现了他人未经许可使用其商标内容的情形，维权至少在程序上是正当的，有法律依据的，即便败诉也尚不足以认为是恶意诉讼。

恶意诉讼的法律依据是民法典第一千一百六十五条关于“行为人因过错造成他人民事权益损害的，应当承担侵权责任”的规定。知识产权诉讼要构成恶意诉讼的认定条件相对严格，包括：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2、提出诉讼请求的一方当事人主观上具有恶意；3、该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4、提出诉讼请求的行为与损害后果之间具有因果关系。

实践中对恶意诉讼的认定也相对严格，比较典型的行为例如：故意拿已经过期或者伪造的知识产权证书提起诉讼等情形，否则较难认定是恶意知识产权诉讼。

作者：刘坤律师

恒和信合伙人、知识产权法律部负责人

刘坤律师是持有律师执业证和专利代理师执业证的双证律师，具有2年技术工作经验和10余年专利代理工作经验，代理专利、商标、著作权等知识产权确权、无效等案件逾2000件，从事知识产权诉讼8年，代理各类型知识产权纠纷案件数十件，具有丰富的知识产权诉讼和非诉经验。