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今日推送三等奖获奖文书——徐飞律师《简某勉涉嫌犯虚开增值税专用发票罪一案一审辩护词》

基本案情

公诉机关指控：2015年上半年，XXX公司、简某勉、黄某红经张某红介绍通过岳某贵、孟某江、杨某春为自己虚开增值税专用发票118份，虚开金额11607355.2元，税额1338383.61元。辩护人提出：指控虚开的数额11607355.2元中的9144040元，由于双方具有真实货物交易，XXX公司不具有“虚开”目的，该部分不构成虚开增值税专用发票罪。XX市中级人民法院一审支持了辩护人的全部辩护意见，部分同案被告上诉后四川省高级人民法院二审发回重审，再次审理后，最终生效裁判依旧支持了辩护人的辩护意见。

诉争焦点

指控虚开的数额11607355.2元中的9144040元，具有相应的真实货物交易，该部分是否构成虚开增值税专用发票罪。

辩护词或者代理词正文

审判长、审判员：

四川恒和信律师事务所接受被告人简某勉亲属的委托，担任其被控虚开增值税专用发票罪一案的辩护人，通过昨天和今天庭审查明的有关事实，根据法律的有关规定，辩护人发表以下辩护意见，供合议庭参考。

总的辩护意见是：

辩护人对起诉书指控的犯罪数额有异议。认为指控虚开的数额11607355.2元中9144040元（税额1051969.2元）不构成犯罪，虚开数额应为为2463315.2元（税额为283390.28元）。简某勉构成自首，主观恶性小，建议对其减轻处罚。

详细理由阐述如下：

一、针对岳某贵向XX公司、东X公司开具的增值税专用发票共计93份、虚开税款1054993.33元的事实，XXX公司与XX公司、东X公司具有真实的货物购销关系，XXX公司不具有“虚开”目的，该部分行为不构成虚开增值税专用发票罪。

庭审查明：2015年5月11日，X创公司开与吉林东X药业股份有限公司（以下简称“东X药业”）增值税专用发票32份（证据位置略），票面价税金额3046500元（发票税额353506.56元）。2015年7月22日，XX县一农农业发展有限责任公司（以下简称“一农公司”）开与吉林XX药业股份有限公司（以下简称“XX药业”）增值税专用发票26份（证据位置略），票面价税金额2599870元（税额299100.01元）。2015年8月16日，X创公司开与XX药业增值税专用发票35份（证据位置略），票面价税金额3497670元（税额402386.76元）。上述X创公司和一农公司开与XX药业、东X药业票面价税金额合计9144040元（税额为1051969.2元元）。

辩护人认为该部分行为不构成虚开增值税专用发票罪。其理由在于：

（一）刑法第二百零五条对“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的行为并未明确规定为虚开增值税专用发票的犯罪行为。

刑法第二百零五条第三款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”该条并未将进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为明确规定为虚开增值税专用发票的犯罪行为。XXX药业公司在前述事实中与XX药业、东X药业实际发生了与增值税专用发票所载明的金额、数量等相符的中药材交易，属于进行了实际经营活动，但XXX药业请X创公司开具增值税专用发票属于请他人“代开”的行为，该行为不属于我国刑法第二百零五条规定的“虚开”增值税专用发票的行为，即不属于“为他人虚开”、“为自己虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”四种虚开增值税专用发票的行为之一，不应当认定为犯罪。

需要特别说明的是：最高人民法院在1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》将“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的行为认定为“虚开”，该解释是对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的解释，而<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>>这部分内容已纳入97《刑法》，虽然《决定》未被废止，但是其中有关刑事责任的规定因纳入刑法而不再适用，该解释制定于1997年《刑法》施行前，已经失去了解释对象，不应当再适用该《解释》，应当直接适用《刑法》205条的规定。

（二）XXX药业向XX药业、东X药业实际供应中药材，由X创公司和一农公司向XX药业和东X药业开具增值税专用发票，这种行为本质上与“挂靠”无异，不具有刑事违法性，不应当认定为犯罪行为。

最高人民法院研究室在2015年6月11日向公安部经侦局出具的一份《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）明确指出 ：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”最高人民法院之所以作出如此认定，是因为最高人民法院明确认为：“（1）由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。”

XXX药业公司实际向XX药业、东X药业提供了与开票金额相符的中药材(证据位置略)，并请X创公司和一农公司代开增值税专用发票，与XXX药业公司挂靠X创公司和一农公司，并以X创公司和一农公司名义向XX药业、东X药业开具增值税专用发票，这种行为与挂靠行为性质相同，只是表达有异，因而，该种行为不应当认定为是一种犯罪行为。

（三）XXX药业公司请X创公司和一农公司代开增值税专用发票的行为，与国家税款损失的后果没有法律上的因果关系。

最高人民法院研究室在《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中明确指出，虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。因而虚开增值税专用发票罪不但要关注行为本身，而且还要关注危害后果。对于没有造成实际危害后果的虚开行为，还不能认定为犯罪。

在虚开增值税专用发票犯罪中，虚开行为的危害后果体现在国家税款的实际损失上，也就是体现在应纳税额的流失上或损失上，根据《中华人民共和国增值税管理暂行条例》的规定，应纳税额等于销项税额减去进项税额，开票方（绿创等公司）正常申报纳税，国家税款实际上不会损失；真正使国家税款陷入流失危险的是开票方大量虚构初级农产品收购事实，并以此自行开具大量进项税额，抵扣了国家税款，这个行为与国家税款受损之间具有法律上的因果关系。XXX药业公司请X创公司和一农公司为自己实际经营活动开具相应的增值税专用发票，无论是XXX药业公司开具增值税专用发票，还是X创公司和一农公司开具增值税专用发票，只要开票方正常申报纳税，都不会造成国家税款流失，本案中是因为开票方X创公司和一农公司没有正常的申报纳税，同时自己为自己虚开了农产品收购发票，这才是可能导致国家税收损失的原因，但该行为属于X创公司和一农公司所为，并无与XXX公司以及简忠勉共谋的情形，责任也应该由X创公司和一农公司承担。

二、被告人简某勉经电话通知主动投案，如实陈述有关事实，应当认定为自首。（略）

综上所述，综合本案定罪量刑情节，建议对被告人简某勉减轻处罚。

以上意见，望合议庭重视。

法院的裁判结果

一审法院判决认为：经查，在案药材购销战略协议、购货合同、入库单等书证与被告人供述、证人证言等能相互印证，证实XXX公司与XX公司、东X公司具有真实的货物购销关系，XXX公司不具有“虚开”目的。在双方具有真实货物交易的基础上，XXX公司让岳某贵向XX公司、东X公司代开增值税专用发票，主观上不具有利用虚开增值税专用发票骗取抵扣税款的故意。因此，针对岳某贵向XX公司、东X公司开具的增值税专用发票共计93份、虚开税款1054993.33元的事实，XXX公司对该部分不构成虚开增值税专用发票罪。故简某勉及其辩护人所提“对X创公司、一农公司为XX公司、东X公司开具的价税金额为9144040元的增值税专用发票不承担刑事责任”的辩解辩护意见成立，本院予以支持。简某勉自动投案且如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。最终判处简某勉有期徒刑一年六个月。

律师后语

本案的基本事实清楚，证据充分，辩护人在庭前与公诉人沟通，公诉人也坚持认为简某勉的行为对税收秩序有产生了法益侵害，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。在这种情况下，对指控的事实作进一步区分和拆解，给予不同评价，就成了比较务实的辩护策略，经过对证据的细致研究，辩护人在辩护意见中抓大放小，紧抓争议焦点，同时对部分指控事实予以认可，更易让合议庭接受。本案经历中、高两级法院四次审判，最终的裁判结果也全部采纳了辩护人的辩护意见，实现了较为理想的辩护效果。