作者：黄晋律师
原文刊于《西安电子科技大学学报》（社会科学版）2020年6月
摘要：2012年《劳动合同法》修改仅仅是围绕了劳务派遣部分进行，可以看出中国劳务派遣问题繁多，亟待解决。在众多问题中，围绕派遣劳动者同工同酬诉求，在司法实践中，一直是个难题。2012年《劳动合同法》对于第63条同工同酬条款进行了修改，不仅要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明或约定同工同酬的相关内容，更进一步要求用工单位按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者实行“相同的劳动报酬分配办法”。本文为了验证同工同酬条款的实效性，采用实证研究的方法对265件判决书进行了分析，论证出“相同劳动报酬分配办法”并未提高派遣劳动者的举证能力，在司法实践中并未起到保障派遣劳动者同工同酬的权利之作用。结果表明现行制度缺乏透明度且对派遣劳动者苛以过重的举证责任。从比较法角度分析增强现行制度透明度，减轻派遣劳动者的举证责任，对于完善现行制度有着重要的意义。
关键词：劳务派遣；同工同酬；相同劳动报酬分配办法；困境与出路
问题提出
2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》对于中国劳动雇佣带来了巨大的影响。特别是第63条赋予了派遣劳动者同工同酬的权利，引起了极大的关注。针对2008年法施行后出现的问题，2012年，对《劳动合同法》进行了修改，再次，引起了业界的关注。但是，距离上次修法已经过去数年，同工不同酬的现象依旧突出。基于为数不多先行实证研究中，在修法前2011年的研究表明，同工同酬定义不清，证明责任体系不健全，法官倾向于劳动者承担“同工不同酬”的举证责任。在一份以2013年案例为对象且包含劳务派遣同工同酬的实证研究表明，从分析的案例中可见，派遣劳动者同工同酬的诉求不能得到支持的原因，约6-7成是因为无法举证和缺乏事实依据。第63条修改后的实施效果，究竟如何。追加的“相同劳动报酬分配办法”是否能成为派遣劳动者主张其诉求的依据？
本文，首先回顾第63条同工同酬修改时期的相关背景，其次，基于2014-2018年265件判决书的实证研究，分析第63条在追加“相同劳动报酬分配办法”后，分析其为何没有能提高劳动者的举证能力。最后，基于分析的原因，参考域外日本《劳务派遣法》的规制方式，希望从中得到一定的启示。
一、同工同酬条款的修法背景及内容
2008年的《劳动合同法》制定之前，我国并没有对劳务派遣进行规制，导致企业为了降低成本、规避法律责任而滥用劳务派遣。劳动派遣在一些行业甚至成为主要的用工形式，在这样的状况下，派遣劳动者的权利很难得到保障。2008年制定的《劳动合同法》用专门的一章内容来规制劳务派遣。其中，第63条同工同酬条款显的尤为重要，劳务派遣被大量使用的背景是，用工单位为了降低成本。这必然带来劳动报酬上的差别对待。同工同酬就是解决这一问题的利剑。有学者指出，同工不同酬是构成劳务派遣问题的主要矛盾，实现派遣劳动者同工同酬的权利，可以使劳务派遣问题基本得以解决。
2008年《劳动合同法》实施以来，同工不同酬成为劳务派遣实施过程中的突出问题之一。派遣劳动者与用工单位的劳动者之间，在工资、社会保险缴纳标准、带薪休假等上存在差异。根据2011年来自全国总工会的调查表明，被调查的派遣劳动者中约70%认为自己的收入是处于本地中下位置，甚至是低收入。被调查的工会主席中，有30%认为派遣劳动者的入明显低于用工单位劳动者，有70%的派遣劳动者认为劳动争议产生的主要原因是劳动报酬。在社会保险的参加比例上，派遣劳动者位于50%-70%区间，然而用工单位劳动者位于70%-90%区间。派遣劳动者在住房公积金、补充养老保险、企业年金、商业保险上处于很低的水平。对于养老保险的缴费系数问题，根据被调查的派遣劳动者的回答，按照实际收入缴纳社保的只有约30%，按所在地最低工资购买社保的约20%，回答不清楚的约44%。
综上所述，同工不同酬的现象十分突出。此外，在派遣劳动者通过民事诉讼方式要求劳务派遣单位和用工单位给付劳动报酬差额的时候，也面临同工同酬定义不清，以及举证难等系列难题。
2011年，全国人大常委会在对《劳动合同法》的执法检查中明确要求要严格规范劳务派遣用工，保障派遣劳动者的权益。为了加强同工同酬的可操作性，解决派遣劳动者在主张权利过程中依据不足的问题。2012年《劳动合同法》第63条修订追加了“用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。同时，为了落实派遣劳动者同工同酬的权利，增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同以及用工单位订立劳务派遣协议，需要载明或者约定向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。
对于追加了“用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。立法者的解释为，社会大众对于同工同酬的具体含义有不同的认识，被派遣劳动者在主张权利的过程中可以提供的硬性依据不足。派遣劳动者的报酬分配方式应当纳入用工单位的薪酬分配体系，强调了在同一工作岗位上，做出了相应的业绩和贡献，就应该没有区别的获得相应的劳动报酬。即可以这样的去理解，如果用工单位规定，当用工单位劳动者制作一件合格的产品获得100元奖励，那么派遣劳动者生产一件合格产品也应该获得100元奖励。用工单位劳动者工作满1年，可以获得100元工龄工资的话，那么派遣劳动者工作满一年的话，也应该获的100元的工龄工资。第63条的修法目的，首先，要求劳务派遣单位和用工单位主动的履行同工同酬的义务。其次，在该义务没有被履行，劳动行政部门执法部门面临“缺经费，缺人手，缺手段”的现状，怠于执法时，便基于条款赋予派遣劳动者通过司法途径请求支付劳动报酬差额的权利。
二、劳务派遣同工同酬案例之实证研究
有学者指出，虽然《劳动合同法》规定了同工同酬，却没有规定实施机制和责任机制，使该条款形同虚设，同工同酬沦为“美丽传说”。正如前文所述，第63条追加“实行相同的劳动报酬分配办法”，其目的在于解决被派遣劳动者在主张权利的过程中可以提供的硬性依据不足问题，提高该条款的可操作性。在司法实践过程中，其效果如何？本文用实证研究的方式进行论证。
（一）司法裁判选取的方法和范围
本文采取案例普查的方法，统计了2014-2018年“无讼案例网”关于劳动派遣以及同工同酬诉求的的全部案例，共计401件。在401件案例中，我们可以将其分为大致两种类型。即：因证据原因驳回的案例（265件）和因劳动报酬差距为合理案例（136件）。在这里我们重点需要分析的是因证据原因驳回的案例。
对于因为证据原因驳回的案例（265件）我们可以进一步将案例进行细化，按案例数量降序，总结为以下5种类型。即：1.派遣劳动者没有举证；2.无法举证劳动报酬差额；3.无法举证与用工单位劳动者是相同的岗位；4.无法举证与用工单位劳动者在相同的岗位，付出相同的劳动，获得相同的业绩；5.无法证明与用工单位劳动者具有相同的能力；其中，对于类型1派遣劳动者没有举证，按民事诉讼法举证责任分配原则“谁主张谁举证”，派遣劳动者当然应承担无法举证而导致诉讼请求被驳回之责任。而后4种类型为派遣劳动者进行了举证，只是没有达到法院要求的举证内容。对于法院所要求的举证内容是否合理且可行，本文重点分析后4种类型案例来窥其全貌。
（二）诸类型
1.类型Ⅰ：无法举证劳动报酬的差额
例如有这样的案例，一审法院指出，既然葛加亮做作为派遣劳动者，认为自己从事相同的工作，用工单未给付同等的劳动报酬，那就必须要提交相关的证据对相关事实予以证明。但是，葛加亮没有提交相关的证据，法院不能支持其诉讼请求。二审法院指出，葛加亮在多个岗位工作，与其处于相同岗位，有相同工作经验，技能以及相同工作年限的用工单位劳动者之间，工资具体差额为多少，其并未能予以证明，一审并无不当，不能支持其诉讼请求。
派遣劳动者主张工资差额，当然对于工资差额存在的事实负有举证的义务。正是因为用工单位存在不同的劳动报酬分配方法，才会导致出现同工不同酬的现象。虽然《劳动合同法》第59、60条规定，要求劳务派遣单位将劳务派遣协议内容，包含劳动报酬以及社会保险费的数额等相关内容告知派遣劳动者。劳务派遣协议内容并不包括用工单位的劳动报酬分配方法。劳动者很难掌握关于用工单位劳动报酬分配方法的相关信息。用工单位不主动公开工资、奖金、福利以及劳动报酬分配方法等相关信息的话，派遣劳动者很难接触。根据有关研究表明，劳动者能够出示的证据往往只能停留在劳动合同、用工单位劳动者的工资信息、个人账号的工资汇入信息等。综上所述，对于劳动者，举证工资差额的事实，存在着一定的难度。
2.类型Ⅱ：无法举证相同的岗位
例如有这样的案例。一审法院指出，原告派遣劳动者曹世杰主张应与晁某享受同样的工资标准，但晁某的工种为扒皮工，原告的工种为修磨工，二者并非同一工种。修磨工的工资标准在二被告签订的《劳务派遣协议》第19条中已经明确约定为55元／日，与原告实际的工资标准一致，且原告并未举证证明修磨工与扒皮工属同一工种或应适用相同的工资标准。故原告对于同工同酬差额工资的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二审法院指出，派遣劳动者曹世杰主张自已与用工单位劳动者从事包含修磨，扒皮相关内容的精整的工作。但是，根据用工单位劳动者的描述，修磨、扒皮明显是不同内容，而且非常明显。派遣劳动者与用工单位劳动者从事的工作内容并不相同。曹世杰所提供的证明未能证明其与用工单位劳动者从事相同的工作，对于曹世杰的诉求，只能认为是无事实法律依据，法院不予支持。
现实中说明岗位相同或是工作内容相同，反而是一件很困难的事情。首先，理论上，岗位与岗位之间的因分类标准不同而难以界定，且对于岗位的内容以及职责相关的信息也是主要由用人单位掌握。其次，事实上，用工单位存在对于相同工作内容的岗位取不同的岗位名称以规避同工同酬的行为。再次，从上面的案例中可以发现，在司法实务举证过程中，用工单位劳动者更倾向于给用工单位做证人，而给派遣劳动者做证人的可能性相对较低。综上所述，派遣劳动者想要证明从事相同的岗位也是存在一定难度。
3.类型Ⅲ：无法举证相同的岗位，付出相同的劳动，获得相同的业绩
例如有这样的案例。一审法院指出，同工同酬是指对于在相同的岗位，付出相同的劳动，获得相同的业绩的劳动者支付相同的报酬。也就是说，岗位和工作内容相同，付出相同的劳动，取得相同的业绩，必须要同时的满足以上三个条件。作为派遣劳动者的赖晓春，虽然主张同工同酬，但是，其并没有提交满足三个条件的证据，法院不能支持其诉讼请求。二审法院强调，赖晓春诉求劳动报酬的差额，并没有提出证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。
该案例对于同工同酬的理解，基于1994年劳动部颁布的《关于劳动法若干条文的说明》，其第46条规定，同工同酬是指，对于在相同的岗位，付出相同的劳动，获得相同的业绩的劳动者支付相同的报酬。但是，正如前文所论述，在劳务派遣过程中，派遣劳动者与劳务派遣单位，用工单位比较，在信息掌控上差距悬殊，即使证明相同的岗位都非常的困难，更何况是同时还需要证明付出相同劳动，获得相同的业绩。
其外，对于在司法适用过程中，法院援引该《关于劳动法若干条文的说明》对《劳动法》第46条的解读，不甚合理。其一，该说明出台于1994年，是针对《劳动法》第46条之规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的解读。而劳务派遣行业，兴起于2000年以后，法律规制始于2008年《劳动合同法》第63条。就《劳动法》第46条与《劳动合同法》第63条，应是旧法与新法之关系。其二，《劳动合同法》第63条是“同工同酬”原则在劳务派遣行业的具体应用，两者应为“一般法”与“特别法”之关系。该观点也是得到了有关学者的响应，《劳动法》第46条是实现同工同酬，反歧视领域的一般条款，《劳动合同法》第63条是实现同工同酬在劳务派遣领域的具体体现，是规制劳务派遣的具体规则。总之，按新法优于旧法，特别法优于一般法之原则，应优先适用《劳动合同法》第63条及其解释更为合适，即同一工作岗位上，做出了相应的业绩和贡献，就应该没有区别的获得相应的劳动报酬。
4.类型Ⅳ：无法举证相同的能力
例如有这样的案例。法院指出，用人单位有自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利，国家允许用人单位根据劳动者个体差异，综合考虑劳动者工作年限、技术熟练程度、管理岗位还是非管理岗位、工作职责等因素，对相关工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。原告在与用人单位签订的派遣人员岗位协议中认可了其薪酬支付方式和标准。原告未提供证据证明其与所比照人员在学历、工作年限、岗位性质、工作能力、熟练程度等方面的对比情况，其要求支付与所比照人员的工资差额依据不足，本院不予支持。
该类案例要求，派遣劳动者如果不能证明与用工单位劳动者具有相同的能力，就不能要求同等的劳动报酬。与用工单位劳动者具备相同的能力是要求同等的劳动报酬的前提。至于能力可以被解释成为具体包含学历、工作年限、工作能力、工作经验等。对于其判断标准并不确定。但是，证明个人的能力，可以靠提供相关的材料来予以证明。要证明与他人具备同样的能力，理论上是可以，在实际操作上具备较大的难度。远远超过了派遣劳动者举证能力的范畴。
三、同工同酬条款适用困境
正如前文所述，在《劳动合同法》第63条同工同酬条款中追加了“相同的劳动报酬分配办法”。其目的是想利用用工单位的劳动报酬分配方法来保障派遣劳动者平等待遇权，同时，有利于劳动者在维权的时候，基于用工单位的劳动报酬分配方法，来主张自己的平等待遇权。但是，该条款在实际的运用过程中却遭遇了“滑铁卢”。根据案例分析可知，在派遣劳动者在主张同工同酬权的过程中，首先，需要举证劳动报酬之差距，即使跨过举证劳动报酬之门槛，其次，还要面对举证是否与用工单位劳动者处于是在相同的岗位，或是相同的岗位、付出相同的劳动、获得相同的业绩，甚至是相同的能力之苛求。然而，知悉劳动报酬差距基于劳动者需要掌握用工单位的劳动报酬分配办法为前提，为问题之关键。具体可从以下回路分析。
（一）现行制度缺乏透明度
按现行《民事诉讼法》第64条的规定，按谁主张谁举证，来分配举证责任。 明确的分配了举证责任，派遣劳动者在诉求同工同酬的工资差额的过程中，首先需要举证与用工单位劳动者之间存在工资差额。《劳动合同法》第60条虽然规定劳务派遣用工单位应该将劳务派遣协议内容告知派遣劳动者，但是，根据《劳动合同法》第59条可知，劳务派遣协议仅仅规定了向派遣劳动者告知派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬等相关内容，并没有包含用工单位劳动者的劳动报酬相关信息以及劳动报酬的分配方法、标准。
综上所述，结合类型Ⅰ案例可见，现行劳务派遣制度的设计缺乏透明性，即劳动者无法知晓劳动报酬相关信息是制约派遣劳动者主张其权利的因素之一。派遣劳动者很难接触到用工单位的劳动报酬以及分配方法相关的信息，这样就很难对劳动报酬的差额进行举证。此外，正如前文所述，派遣劳动者对劳动报酬差额无法举证案例的大量存在，本身也证明了派遣劳动者与劳务派遣单位，用工单位相比较，在相关信息的掌握上有着巨大的差距。
（二）过重的举证责任
即使，劳动者勉强对劳动报酬的差额进行了举证，根据前述案例分析可知，法院又会要求劳动者举证，是否与用工单位劳动者处于是在相同的岗位，或是相同的岗位、付出相同的劳动、获得相同的业绩，甚至是相同的能力。
但是，正如前述，劳动者能够提交的证据，仅仅限于劳动合同书，工资单之类的信息，这样的证据很难到达证明劳动报酬差额，相同岗位，相同的岗位、付出相同的劳动、获得相同的业绩，具备相同能力的效果。
综上所述，结合类型Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ案例可见，现行举证方式对派遣劳动者苛以过重的举证责任是毋庸置疑的事实，其为制约派遣劳动者主张其权利的又一因素。有学者指出，将所有的举证责任都分配给劳动者的话，只会带来无法举证的结果，劳务派遣用工单位掌握了劳动者的相关状况和劳动报酬的支付状况，应该由劳务派遣用工单位负担主要的举证责任。对于派遣劳动者，因为受制于用工单位，只需要举证基础事实就可。对于同工同酬的诉讼，劳动者接触信息的能力明显滞后，且受限于劳务派遣单位和用工单位。劳动者收集证据的能力也是取决于劳务派遣单位和用工单位的态度。在这样的背景下，劳动者很难完成举证。坚持“谁主张，谁举证”这一举证方式的话，就很难保护劳动者。是否应该考虑建立由雇佣方负责举证的举证责任分配方式[12]。将举证责任完全倒置的话，也可能导致用工自主权受到限制，甚至发生诉讼爆炸[13]。因此，学界虽然倾向于由劳务派遣单位或是用工单位承担主要的举证责任,但是，如何分担举证责任成为学界的难题。
四、域外法之启示：劳务派遣同工同酬条款适用之出路
（一）加强现行制度的透明性和减轻派遣劳动者的举证责任
从以上分析可以得出如下的结论，其一，不仅仅是需要强调“相同的劳动报酬分配办法”，更应该加强劳务派遣制度的透明性，特别是在派遣劳动者劳动报酬的设定过程中，不仅需要按照同工同酬来设定，还要透明公开，以矫正派遣劳动者在信息掌握上的非对称性。其二，第63条的修改并没有改善派遣劳动者在举证上的弱势地位，其原因在于现行的举证责任的分配制度对派遣劳动者苛以过重的举证责任。减轻派遣劳动者的举证责任，应是今后制度改革的方向之一。总之，我们可以认为第63条的修改内容与现行制度之间无法咬合，出现了“水土不服”的现象。
（二）如何加强？如何减轻？域外法的有益启示
如何使现有的制度透明化，如何提高劳动者的举证能力，通过对日本法查阅，可以给我带来一定的启示。在日本，非正规雇佣劳动者工资水平只能是正规雇佣劳动者6成的水平。近年，为了缩小派遣劳动者与用工单位劳动者的劳动报酬上的差距，在《劳务派遣法》修改过程，强调严格规制，并正式导入同工同酬条款。可见，中日在推进同工同酬的过程中，在相关社会背景、立法方针上具有相似性，即在缩小收入差距，实现社会公平背景之下，对劳务派遣业进行严格的规制，保障派遣劳动者的包含同工同酬权之各种权利。这就为我国借鉴日本法之经验带来了一定的可行性。
例如日本《劳务派遣法》，采用以下的方式来增强制度的透明性，矫正雇佣方和劳动者在信息掌控上的非对称性以及减轻派遣劳动者的举证责任。
一方面，考虑到既往劳务派遣单位的说明义务并不包含待遇差距的内容以及理由，对于缺乏待遇差距信息的派遣劳动者来说，不利于对其进行司法救济。近期的法律修改做如下调整。首先，要求用工单位提供用工单位同岗位劳动者的待遇相关信息（法第26条7、10项），劳务派遣单位基于用工单位岗位劳动者的待遇决定派遣劳动者的待遇（法第30条3项），劳务派遣单位和用工单位就派遣费用进行商议。在商议的过程中，用工单位需要考虑“同工同酬”后，签订劳务派遣合同。（法第26条11项）其次，为了解决派遣劳动者对于待遇相关信息不足的问题，劳务派遣单位负有说明义务。在雇佣派遣劳动者和派出派遣劳动者的时候对待遇进行说明。（法第31条2款2、3项）最后，在派遣劳动者需要的时候，对派遣劳动者与用人单位劳动者之间的待遇差距进行说明。（法第31条2款4项）
另外一方面，在日本法上，考虑到明确分配举证责任，对于劳动条件，特别是在包含劳动报酬的待遇上并不掌握足够信息的派遣劳动者，往往在处于不利地位。并没有明确的分配举证责任。对于不合理的待遇差距，先由劳动者举证待遇差距不合理，再由用工单位举证待遇差距是合理的。采用双方各自提供有利的证据，由法院来判断证据是否充足，待遇的差距是否不合理。同时，正如前述，为了解决双方信息掌握上的非对称性，日本《劳务派遣法》第31条2款4项规定，在派遣劳动者需要的时候，对派遣劳动者与用人单位劳动者之间的待遇差距进行说明。
对劳务派遣单位说明义务的设定使派遣劳动者掌握了更多劳动报酬相关信息，搭配各自就其主张进行进行举证这样方式，既增加制度的透明度，又减轻了派遣劳动者的举证责任。这便是日本制度设计的特点。“他山之石，可以攻玉”，但各国背景，风土人情均有较大差异，同样的制度在不同的地域可能发挥的作用也有所不同，是否切实可行实乃本文议论之外。
但是，借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起立供立法者结合实际情况选择。对于切实可行之对策，实乃政治人物、司法实务人士更为适合，而非法学家能力可及。对于比较法作用之论述，本文仅起抛砖引玉之用，由于篇幅所限，不再赘述。
作者:黄晋律师
四川恒和信律师事务所
黄晋律师于2010年进入广东外语外贸大学法学院系统学习法律，获法律硕士学位。后留学于北海道大学法学研究科。先后就职于西铁城，ALMEXPE株式会社中国公司，从事翻译、工程项目管理相关工作。
自2019年3月开始从事律师工作，主要从事外商投资、公司合规以及诉讼仲裁等领域，能熟练运用日语进行工作。
