近年来，随着离婚率的上涨，诉讼离婚的案件数量激增。在诉讼离婚中，双方当事人除财产分配问题争议较大以外，对于未成年子女的抚养权归属问题同样僵持不下。二孩、三孩政策开放以后，拥有多个未成年子女的家庭越来越多。类似家庭在走向离婚时，如何分配多子女的抚养权？本文将针对二孩家庭中，父母离婚时未成年子女抚养权争议及法院判决观点、举证建议进行研究。

一、现行法律对抚养权问题的规定

父母离婚，双方的婚姻关系就此结束，但父母与子女之间关系，却不会因为父母离婚而消除。从《中华人民共和国婚姻法》《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》到《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》,法律对于未成年子女抚养权问题的规定既有变化，但总体精神并未改变。

具体而言，现行法律对未成年子女抚养权的主要规定按照子女的具体年龄有以下几种分类：

原则一：不满两周岁的子女由母亲直接抚养为原则，由父亲直接抚养为例外，父母双方对不满两周岁子女抚养问题达成由父亲直接抚养的协议的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条：离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十四条：母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十五条：父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。

原则二：已满两周岁，不满八周岁--最有利于未成年子女原则。

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条：已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条：对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

原则三：已满八周岁的未成年子女，尊重其真实的意愿。

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条：子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

原则四：其他与子女抚养有关的附加条件，是法官作出抚养权判决的重要参考因素。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》四十七条父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

最近热播的电视剧《底线》中就有这样一个案子，夫妻双方因离婚闹上法庭，承办法官在审理案件时特意私下询问了小男孩（根据小演员外表推测大概在8~10岁）的意愿，小男孩称想跟着妈妈，于是法官就将抚养权判给了母亲。后来发现是因为母亲以“你跟法官说想跟着妈妈，妈妈就带你去迪士尼”为诱饵，诱导小男孩告诉法官自己的“真实意愿”。而小男孩实际是由奶奶抚养长大的，和奶奶之间存在非常深厚的感情，其真实的意愿是和奶奶一起生活。这个案子最终以法院启动再审程序，纠正已经生效的错误判决结尾。在这个案子中，能体现出“子女真实意愿”以及“祖父母、外祖父母常年抚养未成年子女”是法院判决时的重要影响因素。

二、案例分析研究

在法律数据库中以“离婚纠纷”“两个孩子抚养权”为关键词，筛选民事判决书、全文公开条件，共计检索到案件79起，经浏览后，有效案件数量为76起。具体情况如下：

判决不准离婚的共计34起，占有效数据的44.74%，因不属于本次研究内容，暂不展开叙述;

判决准予离婚的共计42起，占有效数据的55.26%；其中可分为两种情况：

1.两个小孩一方抚养一个的：20起，具体情况为：

在上述20个案件中，未成年子女系一子一女的有15件，未成年子女系同一性别的有5件。其中，在未成年子女系一子一女的15件离婚案中，有14件法院是按照父母的性别及子女的性别来判决一方抚养一个小孩，即父亲抚养儿子，母亲抚养女儿的形式，占总比例的93.33%；有1件因儿子系女方与前夫所生，女儿为双方婚后亲生，法院按照未成年子女的血缘亲属关系进行判决，占总比例的6.67%。

这体现出在二孩家庭的离婚案件中，在参考了经济责任分摊、孩子成长、家长精力等因素后，法院会按照父母一方一个承担抚养权的方式进行判决，而在具体的子女归属问题上，法院以同性别抚养为主，特殊情况下异性别为辅的原则进行判决。

2.两个小孩抚养权均归属同一人的：22起，具体情况为：

上述22起案件中（如有两种原因导致抚养权最终归于一人的，每个原因占0.5起）：因双方协商一致使两个孩子的抚养权归于一方的有9起，占总比例的40.91%；因子女一直跟随一方生活使两个孩子的抚养权归于一方的有7起，占总比例的31.82%；因子女仅愿意跟着一方使两个孩子的抚养权归于一方的有2.5起，占总比例的11.36%；因另一方下落不明使两个孩子的抚养权归于一方的有1.5起，占总比例的6.82%；因另一方不履行义务使两个孩子的抚养权归于一方的有1起，占总比例的4.55%；因一方未答辩/缺席使两个孩子的抚养权归于一方的有1起，占总比例的4.55%。如下图所示：

双方协商一致确定未成年子女的抚养权问题与子女一直跟随一方生活在裁判抚养权归属问题时占非常大的比例，这两种裁判理由其实指向一个核心：不改变未成年子女生活现状，维持其现有的生活状态。对未成年子女而言，父母离婚已经是较为严重的家庭变故，旧有观念中，歧视单亲家庭的情况屡见不鲜；因此，法律及法院倾向于尽可能维持未成年子女之前就有的生活状态。此处所说的子女的生活现状，不仅包括子女目前是与母亲或父亲共同生活，也会考虑到祖辈抚养的因素，并尽可能以不改变子女稳定的生活和学习环境为原则。这是法院在适用儿童利益最大化原则的一个重要体现。

此外，二孩家庭抚养权争议中还体现出一个新的趋势：两个孩子抚养权归属一方的情况越来越多。这是因为随着社会民众对心理问题的关注度逐年上升导致。心理学家“未成年人的成长发展中，同伴起到的作用并不弱于父母。同伴间发生意见分歧和矛盾时，可以通过相互协商、妥协达成理解、认可，甚至合作。因此同伴之间的平等交往，有利于提高儿童的社会能力”的观点得到广泛认可，在家事审判改革后，各试点法院大多摒弃此前的做法，从“父母本位”观点逐渐转向“儿童本位”观点，审慎适用“二孩分离、分开抚养”的裁判规则，代之以“共同抚养”为判决原则。

三、儿童利益最大化原则——判决离婚处理抚养权的核心原则

1.正确理解儿童利益最大化原则。

儿童利益最大化理论认为，对于未成年人的一切行为，各个公私机构都必须以其最大利益为首要考虑。儿童利益最大化理论的根本目的在于保护和促进儿童的成长，强调儿童成长问题不仅仅是家庭内部的问题，国家亦对此承担相应责任。对儿童进行保护时，是将儿童作为一种独立的权利主体来保护，而非作为家庭成员之一来进行保护。儿童利益最大化实质上是对成年人利益的限制，当成年人在为儿童进行考虑时，必须要站在儿童的角度，以儿童的视角进行观察和执行。

离婚官司的“主角”是要离婚的夫妻双方，即原告和被告，这在解除婚姻关系、财产分割问题上是没有问题的；但是在子女抚养权问题上，如仍认为“主角”是离婚夫妻，主要从离婚夫妻的角度来认定抚养权的归属问题，这种观点被称为“父母本位”。然而，未成年子女在离婚诉讼中本就处于弱势地位，在“父母本位”观点下其权益就更易被忽视。

作为联合国《儿童权利公约》的缔约国之一，未成年人需要受到特殊保护，从而平衡其在成年人主导的社会中所处的明显不利地位。在抚养权争议问题上体现为由“父母本位”观点转向为“儿童本位”观点。从“儿童本位”主义出发，法院根据“子女最佳利益”原则来决定抚养权归属，并将其视为优先于所有其他因素的首要因素。在新原则下，母亲或父亲互相平等而均无预设优先地位。

2.物质条件与非物质条件并非没有可比性。

过去有观点认为，拥有更好物质条件一方理所应当获得子女的抚养权，更好的物质条件能为未成年子女在衣食住行方面提供更为优质的生活条件，因此在离婚时，父母会选择对己方物质条件优越的主张进行大量举证，但这种观点是对儿童利益最大化原则的误解。物质条件的对比只是有利于子女身心健康的一个外在量化条件，并不一定有利于儿童利益最大化，一些非物质的抚养能力和条件，比如陪伴时间、父母的帮助等都是综合对比的因素。由于社会职能和家庭分工的差异，我国很多家庭中呈现的是父亲经济条件、社会地位要优于母亲的特点，这种特点主要表现为：收入优势、学历优势、户籍优势等。父母一方拥有更好的物质条件并不直接意味着其能为子女成长提供更好非物质条件。

例如，在一起真实的判决中，夫妻双方育有一对双胞胎子女。男方系广东省A市一家公司的董事长，收入相当可观，女方是广东省B市的公务员。双方均认可双胞胎子女分开生活不利于其成长，因此对由谁抚养双胞胎子女产生了较大的争议。在举证过程中，女方对双胞胎子女长期与其共同生活、广东省B市教育资源更加优良等问题进行了举证，人民法院最终认定，在双胞胎子女抚养问题上，女方比男方付出了更多的抚养、陪伴、对子女的生活、学习给予了更多的照顾，综合认定由女方抚养更有利于双胞胎子女的成长，因此将抚养权判决给了女方，后男方不服上诉，二审判决同样认定双胞胎子女由女方抚养更为有利，驳回了男方的上诉，维持原判决。

3.介入心理测评手段，了解到子女的真实意愿。

某些法院家事少年审判庭法官认为，在《民法典》的指导下，在判决夫妻双方离婚时，更加注重倾听孩子的心声。孩子跟哪一方一起生活对孩子的成长更好，更能体现儿童利益最大化，就把孩子判给谁。为此，多家试点法院在司法实践中潜心摸索，并逐渐取得了一定成效。例如，在审判过程中引入心理测评，利用沙盘游戏、结构性访谈、竹杆放下合作游戏和MMPI测量等多种手段来获取真实状态下子女与父母之间的亲子关系。这是为了防止家长通过“收买”等不正当手段获得孩子的亲近，更全面地了解孩子内心的真实意愿。

四、总 结

离婚诉讼中，就抚养权问题，到底跟随哪一方更加有利于未成年子女的成长，尤其是在二孩家庭的抚养权争议上。“同伴效益”使得越来越多的判决趋向于将多子女抚养权判决给一方。因此，在离婚诉讼中，对于抚养权的诉争，我们建议在举证过程中，注意以下要点：

1. 对己方具备充分抚养条件进行举证。如自己的工作情况、受教育情况、经济状况等等问题进行举证；

2. 就长期陪伴在子女身边进行举证。如陪伴子女的照片、陪同子女参加学校活动记录、子女的教育费、医疗费、教育费用等支出明细等证据；

3. 对对方存在恶习，不利于子女成长进行举证。如对方有赌博、吸毒行为，对方被羁押、正在服刑等。

4. 对二孩在日常生活中陪伴及情感互动上进行举证。如：日常生活照片，生活习惯等进行。

作者简介

陈薇律师

恒和信合伙人，擅长民商事专业领域诉讼及非诉法律事务。执业多年以来，参与处理各类民商事诉讼案件数百件，主要涉及建设工程及房地产开发、公司法及与合同有关的各类纠纷。先后参与多项大型并购及企业破产清算项目。

韩舒蕾

恒和信律师助理，诉讼法学硕士，协助团队合伙人办理过多起民商事诉讼及非诉案件。

参考文献

[1] 王谋明：海南省离婚诉讼中未成年子女抚养问题实证研究[D].海口:海南大学，2019.

[2] 章林：“全面二孩”背景下我国婚姻家庭制度完善研究[J].经济研究导刊，2019(5):189-193;196.

[3] 王丽萍：关于民法典中亲子关系的立法思考[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2019(2):86-91.

[4] 褚衍文：离婚案件中未成年人利益最大化的司法救济——以二孩政策对抚养裁判规则的冲击为视角[J]. 法律适用(司法案例)，2017(20):76-81

[5] 夏吟兰：民法典未成年人监护立法体例辩思[J]，法学家，2018 （04）。