代理律师何勇 伍荟吉

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     案情简介

2017年8月28日，总承包单位A公司与建设单位（某房产开发企业）B公司签署《建设工程施工合同》，约定由A公司承建B公司所开发的某住宅项目，工程价款以暂定总价、审计结算价款为准；2021年3月18日，案涉项目经竣工验收合格；2021年8月16日，B公司所聘请的第三方单位对该住宅项目工程结算出具审核报告，但B公司一直未予盖章确认；2022年11月6日，《建设工程施工合同》所约定的B公司审核期限已届满，根据审核报告所载明的金额，B公司尚欠2400余万元未予支付。

2022年11月9日，承办律师受托对该案提起诉讼。

经承办律师调查：案涉住宅项目所涉建设用地使用权项上无抵押；起诉时，已销售备案的住宅项目达60%，尚存40%住宅及对应底商、地下车位尚未进行销售备案；已销售的房屋在2022年3月已完成集中交房。

在诉讼过程中，A、B公司达成调解方案，但承办法官对以民事调解的形式确认A公司所享有的建设工程优先权的方案持保留意见，案件办理产生了阻碍。

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      律师代理意见

因能否通过民事调解的形式确认建设工程优先权并无可作为直接指导的法律及司法解释，同时，各地法院在实践过程中也存在办理差异，但A、B公司均有调解意向，如在民事调解程序中无法确认建设工程优先权，意味着A公司必须再行提起新的确认建设工程优先权的诉讼，不仅拖延整个事项处理进程，还会加重案涉当事人的诉讼成本。

经与承办法官沟通，承办法官暂持保留意见的理由在于：案涉工程是住宅，且已大量销售并完成交付，如以民事调解的方式确认了优先权，担心影响购房人权利，引发群体性诉讼。

为此，代理律师向案件承办法官申请了《律师调查令》，申请调取该开发项目项下已销售并网签的房屋信息、尚未办理网签登记的情况，并根据所调取的材料，对已办理完毕网签备案的房屋、商铺、地下车位进行了区分，按照市场价值对未办理网签登记的不动产价值进行了简单估值，根据前述内容向承办法官阐明了以下观点：

1.目前成都市商品房预售网签登记较为严格，购房消费者支付了房款、未办理网签登记的可能性较小，律师持《律师调查令》所获得的资料一定程度上可以反映完整的销售情况。

2．目前未网签登记（销售）的不动产（含住宅、商铺、地下车位）市值大于A公司所主张的工程款项，即使B公司未按照最后的《民事调解书》履行义务、需要进入强制执行程序，在未网签销售的不动产（含住宅、商铺、地下车位）足值的情况下，A公司也不会要求将已办理网签登记但未办理过户登记的住宅进行拍卖，影响到购房消费者的权益，由此也会导致A公司及代理人需要面对众多购房人，A公司及代理人均不会无谓增加自身工作难度。

3.根据检索的案例，最高人民法院在（2022）最高法民申22号案件（注释1）、（2019）最高法民申275号(注释2）案件中所持观点均系：人民法院在民事调解书中确认建设工程优先权并无法律、法规及司法解释予以禁止。

4.虽四川省高级人民法院或成都市中级人民法院未就以调解方式确认建设工程优先权这一问题公开出台可供参考的文件，但湖南省高级人民法院针对该事项颁布了相关解答（注释3），载明了：受案法院在对建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围、工程款数额等实质性事项进行实体审查后，如不存在虚假诉讼、损害案外人权益等情况，可以调解方式确认建设工程价款优先受偿权。

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       办案结果

承办法官最后采纳了代理律师的意见，在《民事调解书》中确认了A公司可就未获清偿的工程款，在折价、拍卖、变卖所得价款范围内享有优先受偿权。

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        办案总结

通过民事调解的方式确认建设工程优先权虽无禁止规定，但受案法官有权在其职权范围内，通过事实查明的方式对所涉实体问题进行审查、并作出是否同意以调解方式确认优先权的决定，在并不存在虚假诉讼、恶意规避建设工程优先权行使时间等情况下，是否会损害第三人的利益也会成为承办法官重点考虑的事项，建议：

1. 在遇到相关类案时，对所涉工程项目建设性质、对应国有建设用地抵押情况、在建工程抵押情况进行全面核查，如系住宅项目，对销售情况、销售资金等进行梳理，对客观情况所呈现的事实进行整理，增加承办法官对调解确认优先权不会影响第三人权利的内心确信，打消承办法官顾虑。

2. 做好承办法官已办理案件的检索、了解承办法官办理风格，与承办法官、法官助理保持良性、高效的沟通。