概要：实务中，保险公司提供担保前都会进行细致的审查，在保险公司愿意承保的案件中，当事人申请财产保全存在过错的案例占比不大，被判决承担赔偿责任的案例占比更低。尽管由于A装饰公司不能全面举证证明其遭受的损失，但在笔者代理下，通过积极的准备和艰难的诉讼，A装饰公司的诉求获得两审法院的一致支持，最终获得保险公司的赔偿。

关键词：重复起诉 财产保全 损害赔偿  

2021年5月，A装饰公司提起“因申请财产保全损害责任纠纷”诉讼，要求B石油公司及提供担保的C保险公司承担赔偿责任。笔者作为A装饰公司的代理人，虽然历经一、二审，有力地维护了委托人A装饰公司的合法权益，但办案过程却一波三折。而有关办案之心得体会，愿与读者同仁分享，以期抛砖引玉。

此外，值得一提的是，A装饰公司因申请财产保全损害责任纠纷诉B石油公司、C保险公司案，属于“第三次诉讼”。凡事皆有因果，这“第三诉”的“果”，源于“第一诉”和“第二诉”之“因”。前因后果，请容笔者一一道来。

一、案情概览：一波三折的案件

债权债务的形成：2016年4月27日，重庆A装饰公司（以下简称“A公司”）与成都B石油公司（以下简称“B公司”）签订了位于成都春熙路某连锁加盟酒店（以下简称“酒店”）的装修工程《施工合同》，工程预算价778万元。酒店消防工程由B公司另行发包给案外人施工；签订《施工合同》时，B公司尚未取得政府主管部门签发的楼顶早餐厅临时搭建批文，酒店楼顶早餐厅的施工时间无法确定，因此在《施工合同》第五条、第十一条明确约定“工程竣工验收与消防无关”“若工程未经竣工验收，甲方擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。注：楼顶餐厅如特殊情况（消防、政府干预等因素）未完成则不影响整体竣工验收时间”。

签订《施工合同》后A公司进场施工，因B公司无力支付工程进度款，双方于2016年9月11日在《会议记录》中书面确认“B公司未按合同约定支付进度款导致工期延迟，给双方均造成了损失，B公司同意补偿A公司3万元并将工期顺延，B公司还对拖欠的进度款以及后续工程款作出了支付承诺”。

应B公司的请求，A公司为B公司垫资施工，该酒店主体工程在顺延工期届满前经B公司竣工验收合格，案外人消防施工结束后，经连锁酒店总部综合性验收确认质量合格，取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》《特种行业许可证》后，该酒店与美团、携程等平台进行合作投入运营(酒店主体竣工验收时楼顶早餐厅尚无搭建批文，未启动装修）。

酒店营业后，A公司与B公司对工程款进行了结算（将工程增、减项据实结算；楼顶餐厅暂未开工，需另作结算）。由于B公司暂无力付清全部工程款，双方同意将欠付工程款转为借款，并于2016年12月22日签订《借款协议》约定：借款期限自协议签订之日至2017年7月15日止，借款利息自2017年1月1日开始按月利率1.1%（即A公司从金融机构处贷款的实际利率）计算,每月30日前付息；楼顶餐厅工程款利息在楼顶工程全部完工并验收合格后另行支付。

酒店营业过程中，B公司通知A公司进入楼顶施工，楼顶餐厅装修工程于2017年3月31日经双方竣工验收合格，并于同日移交酒店使用，餐厅工程款结算价为355211.72元。

（一）“因”——第一次起诉：本诉+反诉

1.本诉与反诉的产生 

《借款协议》约定的还款期限届满后，B公司未能足额还本付息。2018年2月4日，B公司的法定代表人甲某以个人名义与A公司的法定代表人乙某再次签订《还款协议》将付款期限延长至2018年3月，甲某对剩余欠款及利息的支付方式、还款资金的来源等作出了承诺。后因B公司以及甲某个人均未按协议约定向A公司足额付款，A公司得知甲某将资金挪用炒股却拒不还款，于2019年2月向成都市XX区人民法院（以下简称“法院”）起诉：要求B公司及甲某共同偿还剩余借款370余万元并支付利息，同时申请法院限额冻结了B公司及甲某的银行账户。在该案（民间借贷纠纷）审理过程中，B公司以装修工程存在质量问题以及楼顶早餐厅未与酒店主体工程同时竣工验收延误工期为由提起反诉（装饰装修合同纠纷），要求A公司支付工程整改费用、工期延误违约金、赔偿经营损失和律师费等共计300余万元，欲抵扣其欠付的借款本息。

2.案件处理经过

2019年6月3日开庭审理时，法官当庭释明：法院于开庭前收到了B公司提交的反诉材料，但因反诉提交时间较晚，法院尚未发出反诉的《案件受理通知书》及《交纳诉讼费用通知书》，且反诉与本诉案由不同，本次开庭时对反诉暂不予审理，但可以一并组织调解，若双方不愿调解，法院对反诉案件受理后将另行择期开庭审理。在当日开庭结束后，B公司法定代表人甲某表示经济困难，若能调解结案则愿意撤回反诉，希望法院不再收取反诉案件受理费。为节省司法资源并尽快办结该案件，庭后调解时，法官进一步释明：“若在法院受理反诉案件之前，双方已就本诉和反诉一并达成调解协议，且B公司自愿撤回反诉，法院可以不再收取反诉案件受理费，但在调解书中也不便列明反诉案件的详细情况，只能作出总结性表述，且调解结案后B公司不能重复起诉”。（注：也正因为法院未收取该反诉案件的案件受理费，调解书中不便列明反诉的详细情况，给案件的后续走向埋下了伏笔。）B公司法定代表人甲某与其代理律师商议后当场承诺：“若能成功调解，B公司撤回反诉后就不会再起诉”。于是，法院组织双方对本诉、反诉一并调解。调解过程中，B公司表示酒店即将整体对外出售，所得款项将优先用于偿还案涉欠款本息，且已有意向客户正在洽谈。A公司不认可B公司的反诉请求及理由，经法官耐心劝导后，为了尽快回收资金，仍同意对B公司欠付的款项给予部分减免，只收取380万元欠款。于是，双方就案涉工程款转为借款的剩余借款本息、案涉酒店楼顶餐厅工程尾款、质保金10万元、反诉请求等事项一并达成调解协议，B公司向法院提交撤回反诉《申请书》。

3.调解结果  

法院收到B公司提交的撤回反诉《申请书》后，于2019年10月14日作出《民事调解书》（以下简称“调解案”）并载明：“B公司确认还欠A公司酒店装修工程款373万余元（含应退还质量保证金10万元），利息50余万元，合计423万余元，双方同意B公司按下列方式付款380万元并支付A公司已预交案件受理费20140.5元，即视为双方债权债务清结且不因此再互负债务”。

（二）“因”——第二次起诉：B公司撤回反诉后重复起诉（历经一审、二审）

1.履行协议+诉讼保全  

前述调解案的《民事调解书》载明：B公司应于2019年11月30日前付款270万元；2020年1月25日前付款60万元；2020年3月25日前付清余款……；如B公司未按前述期限履行付款义务，从逾期支付之日起还应以未付款项为基数按年利率24%计付利息至还款为止。B公司收到《民事调解书》后于2019年11月30日将酒店作价720万元对外转让，于2019年12月2日向法院起诉“要求A公司及其法定代表人乙某连带赔偿B公司的工期延误违约金、质量违约损失和律师费共计372万余元”，于2019年12月3日向A公司支付《民事调解书》载明的第一笔款270万元。B公司起诉后申请了财产保全，对A公司及其法定代表人乙某银行账户内的3725828.2元资金予以限额查封，C保险公司出具的《财产保全保单保函》载明“如申请有错误，致使被申请人因保全遭受损失，我公司愿意在申请人应当承担的赔偿责任范围内，承担连带赔偿责任……”。

2.律师工作   

2020年3月，笔者收到起诉状副本等案件材料后，通过认真研读当即判断出B公司构成重复起诉，联系调解案承办法官后得知调解案的卷宗已经归档，便立即前往法院申请调取调解案卷宗内的相关材料。但当时恰逢新冠肺炎疫情，法院门卫室告知“档案室工作人员不在岗，且当事人和律师在非开庭时间均不能进入该法院”。见此情形，笔者只好在举证期限内通过快递方式递交了书面申请，请求本案的承办法官（不是原调解案的承办法官）调阅调解案的卷宗核查B公司是否属于重复起诉，并通过电话向承办法官说明了相关情况。但是，该案承办法官认为《民事调解书》并未记载反诉的情况，根本没必要调阅卷宗。该案于2020年4月1日开庭，笔者答辩时首先强调B公司属于撤诉后重复起诉，应裁定驳回起诉。但该案实体部分仍历经完整的举证、质证及法庭辩论等庭审程序。法庭辩论时，笔者再次说明了案件重复起诉的情况。庭审结束后，承办法官当即通过法院的内部系统调出了调解笔录（电子版），发现调解笔录与调解书内容一致，均未记载反诉的情况，遂宣布本案将择期宣判。笔者在庭后提交的代理词中，同样重申了该案属于重复起诉的观点，再对实体问题详细阐述了代理意见。此后，承办法官终于调阅了调解案的卷宗，并复印出B公司提交的撤回反诉《申请书》附卷。

3.案件结果    

一审法院认为：B公司与A公司已就案涉工程达成调解协议，B公司又就该案中的反诉请求再一次向法院提起诉讼，B公司的起诉属于重复起诉。一审法院于2021年1月13日作出《民事裁定书》裁定驳回B公司的起诉。

B公司不服上诉，二审法院审理后另查明:在调解案中，B公司向一审法院申请撤回反诉，其撤诉申请书载明“因双方已就工程款（另行签订了借款协议）的问题达成了调解，故撤回对反诉被告（本诉原告）A公司的反诉请求”，B公司的法定代表人甲某在该申请书上签字，并加盖了B公司的印章”。二审法院认为：双方基于装饰装修合同产生的债权债务通过生效调解书已经全部处理完毕，B公司又就案涉装修工程的工期延误、工程质量起诉A公司，实质上是否定生效调解书的内容，构成重复起诉，于2021年3月30日作出《民事裁定书》裁定驳回上诉，维持原裁定。

（三）“果”——第三次诉讼：因申请财产保全损害责任纠纷

1.起诉索赔  

A公司认为：B公司明知案涉装修工程的本诉、反诉已一并调解结案，故意重复起诉，并参照A公司在民间借贷纠纷中对B公司及其法定代表人甲某的诉讼及保全模式，将A公司及其法定代表人乙某一并起诉，并对A公司和乙某的财产采取保全措施，一边向A公司账户付款，一边冻结A公司的银行账户，导致A公司收到装修工程欠款后也无法实际支配，无法正常开展生产经营活动，由此产生大量经济损失及讼累。因此，A公司提起“因申请财产保全损害责任纠纷”诉讼，要求B公司及提供担保的C保险公司承担赔偿责任。

2.B公司答辩意见    

B公司的保全行为不符合侵权责任的构成要件，不应承担赔偿责任；A公司没有证据证明其因B公司的保全行为产生了损失；案件裁判结果不是认定财产保全申请人存在“过错”的决定性因素。

3.C保险公司意见     

B公司的保全行为无主观过错和重大过失；A公司没有证据证明其因B公司的保全行为造成了实际损失，不能证明B公司的查封行为导致其无法使用资金；C公司提供了担保，若法院判决B公司具有主观过错应承担本案责任，那么其责任由C保险公司承担。

4.争议焦点    

B公司的保全行为是否存在过错；A公司的损失如何确定；C保险公司应承担何种责任。

5.笔者代理意见概述    

诉讼财产保全制度之目的在于保障将来生效判决的执行。该制度系在申请人的实体权利尚未得到法律确认时的临时强制措施，将对被申请人的权利造成现实限制，故相对提起诉讼而言，申请人对自身保全申请更应秉持充分的谨慎与诚信，应正确行使法律赋予的诉讼权利，在申请诉讼财产保全时，应当权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。如申请人未能尽到该注意义务，导致该财产保全措施丧失保障执行的目的，并因该措施造成被申请人财产损失的，应当根据《民事诉讼法》第一百零八条之规定承担赔偿责任。（此处省略各项损失的计算依据及相关说明）

6.法院观点

一审法院认为：B公司否认生效调解书的内容，就案涉装饰装修工程的工期延误、工程质量问题对A公司重复提起诉讼，具有过错，应当对其保全行为给他人造成的损害承担赔偿责任。关于损失的金额，《民事调解书》约定的逾期付款利息是对B公司逾期付款违约行为的处罚，与本案不具有关联性，A公司要求按照逾期付款利息标准（年利率24%）计算资金冻结期间的利息，主张利息损失的意见，本院不予采纳；A公司主张账户被冻结期间委托案外人收款产生的报酬费用系因资金冻结产生的损失，但未提供证据予以证明；A公司主张的律师代理费并非B公司保全错误产生的必然费用，本院不予支持；A公司并未提供证据证明因资金冻结导致的收入减少情况，本院综合考虑资金冻结时间及金额，B公司的过错程度，酌定按冻结资金总额的10%计算资金占用利息损失；C保险公司出具《保函》确认愿意在B公司应当承担赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。综上所述，故判决：B公司赔偿A公司、乙某损失XX万元，C保险公司对上述损失承担连带赔偿责任。

收到一审判决后，B公司、C公司均不服提起上诉，二审法院同样认为：B公司重复起诉申请保全，主观上存在过错，应当承担赔偿责任，对一审法院作出的损失认定也予以维持。但是，二审补充查明保险条款约定保险人的赔偿责任并非连带责任，二审法院撤销了原判决，改判C保险公司向A公司、乙某支付XX万元。判决生效后C保险公司已向A公司及乙某支付了赔偿款。

二、因申请财产保全损害责任纠纷之诉的难点：损失金额举证难！

（一）关于业务流失造成的损失

A公司的客户主要是连锁酒店加盟商，由于案发后A公司及法定代表人乙某的银行账户被冻结的消息在业内迅速扩散，各加盟商担心A公司的履约能力而放弃合作，导致A公司在账户被冻结期间流失了众多业务，致使相关项目未能签约，A公司也无法提供相关证据。在商业活动中，导致项目未能签约的因素有很多种，A公司很难提供证据证明业务流失的损失与B公司的行为存在法律上的因果关系；加上受新冠肺炎疫情影响，酒店行业整体业绩下滑，投资人加盟连锁酒店的意愿降低，很难参照疫情爆发前A公司的经营业绩来计算疫情期间的损失，即使这样主张也很难获得法院的支持。因此，笔者不建议A公司直接主张业务流失的相应经营损失，而是主张“B公司表面上分批次支付了《民事调解书》中确定的款项，但又同时申请冻结了A公司及法定代表人乙某的银行账户，实际上导致A公司收款后无法支配”，因而《民事调解书》确定的逾期付款利息与本案具有关联性，应以实际被冻结的资金数额为基数，根据每一笔资金被冻结时间的长短，参照《民事调解书》确定的年利率24%计算资金被冻结期间的损失，并向法院强调：A公司作为一家合法经营的民营企业，在账户被冻结期间不仅资金无法投入生产运营，还流失了众多业务，这种“未签约”业务造成的损失很难在事后提供证据，即使按年利率24%计算资金被冻结期间的损失，也远低于账户被冻结这一年多时间的实际损失；并且，B公司一边付款一边恶意保全收款人账号的行为若逃脱法律的制裁，将被视为正确、合法，会给全社会带来示范效应，造成严重的不利后果。

（二）关于已签约业务的代收款损失

A公司在账户被冻结前就与案外人签订了其他项目的装修工程施工合同，履行合同过程中，恰逢B公司的保全行为导致A公司无法正常使用银行账户收（支）费用。其中一个业务的发包人担心工程项目因此受到影响，不愿意继续履行合同，A公司只能经发包人同意将其承包的工程委托第三方公司行使合同的权利义务。A公司为证明其损失，向法院提交了该业务的《施工合同》《委托协议》《三方协议书》等证据。《委托协议》中载明“鉴于甲方公司（A公司）账户以及法定代表人账户均于今年1月份被法院查封冻结，至今尚未解除冻结，无法正常使用银行账户收支工程款、材料款、劳务费等相关费用。为顺利完成项目施工…达成如下协议”。按《委托协议》第三条约定，乙方（第三方公司）有权从代收的全部工程款中扣除5%作为接受甲方（A公司）委托的报酬，即799480×5%=39974元。由此给A公司造成该工程项目的代收款损失39974元。

（三）关于律师代理费

A公司主张：因B公司重复起诉并保全，A公司及乙某为应诉、解除保全措施而委托律师代理，支付的律师代理费应由B公司赔偿。

从本案的判决结果可知，A公司主张的三项损失看似均未得到法院支持，但实际上已经说服法官通过“自由心证”确信A公司遭受了大量损失，并通过“自由裁量权”酌定损失计算方式，让A公司获得了相应的赔偿款，否则法院完全可以驳回A公司的全部诉讼请求。

当然，笔者也在思考：是否还有更多有力证据可以证明A公司的损失？是否还有更多有利于A公司索赔的办案思路？截止目前，笔者尚未发现有价值的答案，若能在后续有所悟、有所得，必将作为专题另行整理发布。

三、办案心得

（一）斗米养恩，石米养仇！

在履行合同过程中要特别重视对商业风险的把控，对于缔约方的违约行为不能一味地放纵。

一般情况下，业主会按进度付装饰装修工程款，否则装饰公司可以停工或延期。本案中，A公司与B公司签订《施工合同》后，为B公司垫资完成酒店装修工程。尽管案涉资金数额在商业活动中并不算大，但对于A公司来说，为一家无法按进度支付工程款的B公司垫资，实际上独自承担了几乎全部商业风险。

酒店移交使用后，B公司无力支付工程款，A公司同意将工程款转为借款，由B公司使用酒店运营收入逐步偿还，给予了B公司充分的资金筹集时间（B公司借鸡生蛋）。但A公司还得继续承担商业风险。

借款于2017年7月15日到期后，B公司未按约定付款，A公司本可以立即起诉或要求接管（监督）酒店营运收入，却再次相信甲某在《还款协议》中的承诺，将欠款延期至2018年3月。但B公司的法定代表人甲某却将酒店运营收入挪用炒股，最终导致无力付款。因此，自2019年2月起陆续发生了前述系列诉讼案件，双方最终从合作伙伴反目成仇。

（2）出乎尔者，反乎尔者也！

合作伙伴反目后，严重违反约定及承诺、违反法律规定，将会毫无诚信底线。

本案中，《施工合同》第五条、第十一条明确约定“工程竣工验收与消防无关”“若工程未经竣工验收，甲某方擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。注：楼顶餐厅如特殊情况（消防、政府干预等因素）未完成则不影响整体竣工验收时间”。但B公司却对此约定却视而不见。

双方在《会议记录》签字盖章书面确认“B公司未按合同约定支付进度款导致工期延迟，给双方均造成了损失，B公司同意补偿A公司3万元并将工期顺延，并对拖欠的进度款以及后续工程款作出支付承诺”，但B公司却选择性遗忘并主张A公司逾期竣工。

案涉连锁酒店总部通过《施工合同》中指定的邮箱向A公司、B公司及相关参与人员发送了酒店综合性竣工验收质量合格的报告，《借款协议》中也明确案涉酒店已如期（顺延工期时间内）竣工验收质量合格并移交使用，但在酒店移交使用运营3年后，B公司仍以工程逾期和质量不合格为由提起反诉，要求A公司赔偿损失。

B公司未按《施工合同》约定的工程节点支付工程进度款。

B公司未按《会议记录》中的承诺支付拖欠的进度款以及后续工程款。

B公司未按《借款协议》约定的期限还款。

B公司及其法定代表人甲某未按《还款协议》约定的期限还款。

B公司未履行“若能成功调解，B公司撤回反诉后就不会再起诉”之承诺，在履行《民事调解书》的过程中重复起诉。

B公司应明知案涉酒店不存在工期延误和质量问题。案涉酒店装修工程于2016年11月综合性竣工验收合格，酒店取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的日期为2016年12月6日，取得《特种行业许可证》的日期为2016年12月13日，于2016年12月16日向酒店总部发送《开业申请》并获准营业；于2016年12月19日使用携程、美团的网络平台预订客房营业；于2016年12月21日使用连锁酒店总部的网络系统预订客房营业。B公司在重复起诉案中主张案涉酒店于2017年4月12日交付（逾期176天）与事实不符。因为酒店作为特种行业，在竣工验收合格之前不可能通过严格的消防安全检查并取得相关证件获准营业。案涉酒店装修总工程款为700余万元，但从B公司自己筛选并向法院提供的营业数据可知，案涉酒店仅2018年夜租房费单项收入就达708万余元，足以说明酒店装修质量合格，才能保证高入住率。并且B公司在2019年12月2日提起重复起诉前已于2019年11月30日将投入运营3年后的案涉酒店以720万元的高价转让给案外人，可见案涉酒店除了经营使用的正常损耗外，并无装修质量问题，否则经3年的使用损耗后不可能再转让出720万元的高价。

B公司应明知其主张的违约金和赔偿金数额奇高。B公司未按合同约定支付进度款导致工期延迟，双方签字盖章确认的《会议记录》显示：“B公司同意补偿A公司3万元并延长工期”；案涉酒店《施工合同》第11条约定“楼顶餐厅如特殊情况（消防、政府干预等因素）未完成则不影响整体竣工验收时间”；双方结算工程款时以书面协议确认酒店已如期竣工验收合格并已交付使用。B公司在明知上述内容的情况下，仍主张工程逾期并主张违约金；即使真能将楼顶餐厅工期顺延归责于A公司，在楼顶餐厅工程款仅约35万元的情况下，B公司却向A公司主张了违约金和赔偿金共计372万余元，如此虚高的数据明显是为了冻结A公司从B公司处收取的380万元工程欠款而故意为之。

从B公司的以上违约情形可见：合作伙伴反目后，完全可能出现严重违反约定及承诺、违反法律规定，为达目的不择手段，毫无诚信底线的行为。对此，守约方应该及早应对。

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