摘要：预重整是指在人民法院重整程序启动之前，困境企业与投资人、债权人等利害关系人经谈判，拟定预重整方案，重整程序启动后，以预重整方案为基础，拟定重整计划草案，提交人民法院依法审查批准的过程。然而，立法的滞后导致预重整期间的融资路径较为狭窄，导致在盘活困境企业资产、舒缓资金流压力等方面存有路径凝滞现象。通过引入共益债作为融资通道，既能缓解预重整企业的燃眉之急，又可实现程序与实体之正当性。

截至2023年7月31日，根据巨潮资讯网及其他证券市场网站有关上市公司公告统计，全国共有18家上市公司目前处于预重整状态。可见，预重整作为探索庭外重组与庭内重整重整衔接机制，已成为大型重整项目尤其是上市公司重整的前期“势能累积”。企业陷入困境导致进入预重整程序，多为资金流断链，亟待外部资金的注入，然而对于预重整程序对外融资而言，我国目前尚无基本法层面的规范可供适用；因此，可否参照适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十二条的规定，将在预重整程序内发生的特定债认定为共益债，尚存一定讨论空间。

一、共益债之法律规定、学理概念

《企业破产法》第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

共益债制度是建立在法律经济学与现实实践的需求而形成的，但我国《企业破产法》并未对共益债的内涵作出明确定义，仅通过列举式对其作出了严格的规定，较为权威的解释来源于“最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组”主编的《中国民法典适用大全 商事卷 企业破产法（一）》：共益债务是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的债务。

在立法技术上，归因于未设置常见的兜底条款，致在通过法律解释方法对上述六种类型之外的债解释、认定为共益债的空间较为有限。究其原因，属立法者对于利害关系人通过共益债在破产程序中扩大债务规模、变相“逃废债”的担忧压到了准确适用该项法律制度而扩大全体债权人利益的期待。

即便如此，伴随改革开放的深入与我国企业破产实务的发展与需要，现行《企业破产法》第四十二条封闭式列举的六种共益债类型显然已不能完全满足现实需要。因此，2019年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第二条明确了在重整程序内符合法律规定条件下可以对外借款并被认定为共益债。自此，该规定赋予了重整程序内对外融资可以被认定为共益债的合规性与明确性。然而，在预重整程序中对外融资、在进入重整程序后能否被认定为共益债，目前尚无明确定论，但可见于地方司法文件及实践案例中。

二、预重整程序内进行共益债融资存有空间

在预重整程序中因全体债权人的共同利益而对外借款能否被认定为共益债，尚无明确基本法之规定，但有地方司法文件及实践案例对在预重整程序内融资给予支持与践行。

（一）地方法院规范性文件

（二）实践案件

1. 山东百盛生物科技有限公司预重整案

预重整管理人筹措了6,000万元共益债务融资用于生产经营；投入的资金按照《中华人民共和国企业破产法》相关规定认定为共益债务且由债务人财产随时清偿；如重整程序内确定投资人，共益债务投资人优先受偿。

2. 成都华茂米兰建设投资有限公司和成都华茂锦业建设投资有限公司预重整案

临时管理人在预重整期间内借款170万元，四川省彭州市人民法院界定该笔借款为共益债务，用债务人的财产随时清偿。

3. 浙江林垟房地产开发有限公司预重整案

预重整管理人参照《企业破产法》相关规定，多方共同拟定了“共益债务”+“代建代销”的预重整方案，推动了项目复工续建。其中，法院向临时管理人复函确认续建投资款及代销费用为复工续建的必要条件，具有共益性质，可以在后续破产程序中优先受偿。

4.东阳市金彤房地产开发有限公司预重整案

预重整管理人通过以共益债融资的形式实现房地产的复工续建，并在招募时明确该性质系属《企业破产法》第42条规定的共益债情形。

由此可见，在预重整程序中以共益债形式对外融资已成为各地法院认可、实践案例流行的路径，且成效较好。

（三）共益债融资类型多样

在“红河州大中房地产开发有限公司破产重整案投资人招募公告”中，管理人在投资人招募方案列明：接受共益债基金类投资人参与重整……；

在中恒倚山艺墅项目公司破产重整案中，考虑到企业破产的原因为工期拖延导致企业错过房地产最佳销售期，且此前贷款资金杠杆过高，最终导致企业破产。如果通过破产企业进行融资，势必需要向信托机构支付足够高的风险利率，这将降低全体债权人的清偿比例。因此，浙江金融资交易中心牵头设计资产支持证券，发售具有超级优先性质，可优先于担保物权的投资收益权证券成功募集5000万社会资本，解决了企业融资问题。

在百晟公司预重整案中，通过共益债融资，引入“活水”，让东莞资产管理有限公司、广东浙银华创资产管理有限公司为项目注资8000万元，实现项目续建，解决债务人逾14亿元的债务。

上述案例分别基于案情及实际细节的不同，分别采用基金、资产证券化与直接借款的模式，顺利引入共益债投资，在契合项目实际需要之前提下，既完成项目的续建与重整的顺利推进，又平衡了投资人、债权人等利害关系人的利益，实现了法律效果与社会效果的统一。

三、共益债融资可约定利息

即便有案例如广东省高级人民法院在“深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷一案”案号：（2014）粤高法民二破终字第2号中认为：本案中，东莞金卧牛公司向亿商通公司借款100万元发生于该公司破产重整期间，依法被认定为东莞金卧牛公司的共益债务。但《企业破产法》第四十六条第二款规定：‘附利息的债权自破产申请受理时起停止计息’，因此，亿商通公司向破产企业东莞金卧牛公司主张借款利息，缺乏法律依据，本院不予支持”，但支持共益债可涵盖利息者不乏：

（一）四川省攀枝花市中级人民法院出具的（2017）川04民破1号之八复函：“……二、同意将四川省富邦钒钛制动鼓有限公司管理人向攀枝花市商业银行贷款2500000元作为共益债务。三、该笔贷款25000000元的本息可在破产重整或破产财产分配方案中全额优先于其他债权受偿。”

（二）四川省广安市广安区人民法院出具的（2019）川1602破1号之一民事裁定书：“确认广安市宏泰房地产开发有限公司管理人对外筹集最高限额8000万元的借款本息为广安市宏泰房地产开发有限公司共益债务。”

管见以为，投资人之所以愿意承担比普通投资更高的风险，在重整/预重整阶段向破产/困境企业提供借款，便是希望有更高额的投资回报（利息）。而反对共益债借款利息的裁判观点，打破了共益债投资的底层逻辑，并不可取。如司法不支持共益债借款的利息，投资人将缺乏投资的动机，预重整程序亦将难以推动，且如共益债借款利息明确写入预重整方案并表决通过的，对全体债权人及债务人均具有法律效力，应当遵照执行。

四、必要时可赋予共益债超级优先权

在某些预重整/重整案件中，尤其是房地产预重整/重整项目，因涉及复工续建需以共益债通道进行融资，如不赋予共益债优先于有财产担保债权的超级优先权，将难以引进共益债投资人。事实上，《企业破产法》及司法解释对共益债的清偿顺位并未作出效力性强制性规定，基于“法无禁止即可为”之法理，在投资人、管理人和债权人等各方充分协商基础上，可以达成一定共识，使共益债在各方合意下优先于其他优先债权清偿。操作路径上，可由管理人通过与有财产担保债权人等协商沟通，说服既存所有有财产担保债权人等共同签署《同意劣后于共益债融资受偿承诺书》，明确共益债优先于有财产担保债权清偿，赋予共益债超级优先权，并建议由法院以出具《裁定书》或《批复》的形式明确共益债优先于其他债权清偿，并在重整计划中予以明确。

五、共益债投融资操作路径及注意要点

（一）关注共益债的资金使用情况及还款来源

注意在共益债借款合同中需约定共益债借款仅限于双方约定用途使用，并约定共益债的还款来源，实践中，共益债还款多来自未来重整投资款或企业未来现金流。

（二）签署共益债投融资协议

一般而言，应由投资人与困境企业、管理人共同签署共益债借款协议，明确约定所借支的款项性质属于共益债，借款本金及利息均属于共益债，借支共益债借款的目的是为了全体债权人利益，并明确约定借款主体、借款金额、借款利率、借款期限、偿债方式、款项用途、随时清偿、资金监管、担保及违约措施，并争取法院单独出具同意破产企业借支共益债借款（包括本息）的裁定或“复函”，同时写入预重整方案/重整计划中。如需赋予共益债“超级优先权”的，建议另外增加保障措施：请求管理人与有财产担保债权人充分沟通会晤、召开听证会等，说服既存所有有财产担保债权人共同签署《同意劣后于共益债融资受偿承诺书》，并争取法院出具文书明确超级优先权并写入预重整方案/重整计划。

（三）关注企业是否有优质财产可供担保

争取设定担保或其他优先债权人出具劣后清偿的承诺等增信措施，为共益债借款设定担保物权，是安全系数更高的风控措施。但实践中，共益债投资涉及原优先债权人、普通债权人、债务人及其股东、管理人等等多方之间的博弈和平衡，客观上亦取决于债务人是否还有干净的资产可设定担保。因此需要关注企业财产的担保情况。

实践中，如浙江金融资产交易中心在舟山中恒置业有限公司破产重整案中，率先探索新的模式，说服了现有担保物权人签署同意劣后与共益债务借款的承诺书，以实现共益债借款的超级优先性。但需要特别注意的是，如重整失败转清算程序的，该等承诺书可能被认定为《企业破产法》第九十三条规定的债权调整的承诺而失去效力。

六、结语

作为庭外先期重组的预重整程序，如在融资方面通过将该债权认定为共益债的方式，给予重整投资人倾向性的保护，能够在一定程度上消除重整投资人的顾虑；不但契合最高人民法院发布的《最高人民法院关于加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》中关于“坚持精准识别、分类施策，对陷入财务困境但仍具有发展前景和挽救价值的企业，积极适用破产重整、破产和解程序，促进生产要素优化组合和企业转型升级，让企业重新焕发生机活力，让市场资源配置更加高效”之指导，亦能体现国家关于促进生产要素流动、供给侧改革之宏观政策。