■ 作者：曾利娟律师

全国医药领域腐败问题集中整治工作会议召开，一场针对医药行业全领域、全链条、全覆盖的反腐风暴由此拉开序幕。此次集中整治明确指向医药领域生产、供应、销售、使用、报销等重点环节和“关键少数”，医疗领域因此成为反腐的“风暴眼”。

全国各地开始开展纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风的相关行动，尤其针对涉医药领域腐败问题公开举报电话。医生收受回扣问题成为近期热门话题，那么医生收受回扣构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？

笔者以“医生+收受回扣”为关键词在中国裁判文书网检索现有公开的刑事判决书显示：非国家工作人员受贿罪42例，受贿罪196例。通过进一步研究发现：实务中对医务人员收受回扣是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪的存在一定争议空间。

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。两罪均要求利用职务上的便利，区分关键是行为人是否具有国家工作人员的身份以及行为人行为时是否属于从事公务。

如果是以国家工作人员的身份受贿则构成受贿罪，以公司、企业或者其他单位工作人员的身份受贿则构成非国家工作人员受贿罪。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务、技术活动，则不属公务。

关于医疗机构中的国家工作人员、非国家工作人员、医疗人员受贿的行为如何定性的问题，早在2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条就有明确规定：

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

因此，区分医疗机构的医生是“国家工作人员”身份还是“非国家工作人员”身份，关键在于医务人员收受销售人员的财物是基于其在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中具有相关职责还是医务人员利用开处方的职务便利。

在对医生收受回扣的行为进行定性时，应严格区分其行为是职务性行为还是医务行为：

一、如果医务人员基于对就诊病人的诊断，建议病人使用某种药品或医疗器材，并从中收取医疗器械供应商、医疗药品供应商回扣等，属于利用“医生”身份的便利、利用处方权的行为，不属在医药产品采购活动中从事公共事务的行为，应认定为非国家工作人员受贿罪。

（2018）粤0104刑初90号——医疗机构中的医疗人员利用开处方便利收受回扣以非国家工作人员受贿罪论处的案例：被告人张某、边某、冯某在分别担任XX大学XX医院心血管内科主任医师、副主任医师、主治医师期间，利用开处方以及选用医药产品等职务便利，为广州XX公司提供帮助，分别收受该公司贿送的回扣款。经法院审理认为上述三人身为公立医疗机构的医务人员，利用开处方、选用心脏手术用品等职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。

二、如果医务人员利用职务便利提交了药品、医疗器械的集中采购申请，对医院因此采购了相关药品或医疗器械形成了权威型的建议，从中收取供应商回扣，应认定为受贿罪。

(2011)武刑初字第772号——利用科室主任等管理职权收受回扣以受贿罪论处的案例：被告人陈某虽然收受的是基于处方而得到的回扣，但该处方均是其科室内具有处方权的医生所开，陈某个人名义所开处方数量极少，被告人陈某收取回扣，主要是利用其科室主任的管理职权，其科室主任来源于医院的聘任，国有事业单位中具有管理职能人员行使管理职权，属从事公务，应以国家工作人员论，收受贿赂符合受贿罪构成要件。

事实上，处方行为和公务职务行为在某些情况下也难以明显区分，并且也有两种行为并存的情况，由此在裁判上留下争议空间。如有观点认为医院虽然设置了采购审批制度，但是医疗采购常常基于医务人员的建议，医务人员的用药申请在量的积累下会明显影响药品、医疗器械的采购选择，对药品或医疗器械的采购有着支配性影响应认定为受贿罪。笔者认为，如果医院与器材、药品供应商已经签订供货合同的情况下，医务人员在医疗采购中没有决策权，仅是利用医生职责，遵循内部管理制度提交药品、医疗器械的使用申请单，从中收取回扣利用的是处方权，则应认定为非国家工作人员受贿罪。

法条链接：

《刑法》第一百六十三条　【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

《刑法》第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

《刑法》第三百八十六条　【对受贿罪的处罚】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

《刑法》第三百八十三条　【对贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。