摘要：现代公司制度下的上市公司所有权与经营权分离，广大投资者尤其是中小投资者与上市公司“董、监、高”之间，对公司经营情况普遍存在信息不对称的现象，而信息披露作为规范证券市场的重要制度，可以有效保护投资者知情权。近年来，上市公司违规披露、不披露重要信息案件数量持续增加。

2023年2月，中国证监会就全面实行股票发行注册制主要制度规则向社会公开征求意见，随着注册制的全面推行，在“强监管”“零容忍”的背景下，上市公司需要准确识别信息披露的刑事风险，通过建立健全信息披露合规治理体系。本文从一则案例出发，谈一谈笔者对上市公司信息披露刑事风险与合规建设的思考。

关键词：上市公司；违规披露、不披露；背信损害上市公司利益；合规建设

一、案件情况

2018年，上市公司A林业公司涉嫌与其控股股东B集团关联交易，导致非经营性占用上市公司资金共计约7.68亿元。本案主要涉及以下三种行为方式：一是，2018年1月至4月，以A林业公司名义借款，款项由资金方直接转入B集团有限公司账户，形成资金占用6060万元；二是，2018年1月至3月，B集团安排A林业公司通过第三方划款给B集团，形成资金占用约1.95亿元；三是，A林业公司及其子公司分别在2017年12月、2018年2月对B集团的借款进行违规担保，后因借款陆续到期，A林业公司作为担保方代B集团归还借款，形成资金占用约5.18亿元。A林业公司对上述事项均未按规定披露。

证监部门认定A林业公司的行为违反了《证券法》第六十三条、第六十七条，《上市公司信息披露管理办法》第二条、第三十条、第三十三条的规定，涉嫌构成《证券法》第一百九十三条第一款的违法行为。2020年1月，经中国证监会稽查局移送，相关公安机关对A林业公司时任董事长张某、总经理刘某以及财务总监王某立案侦查。2022年，某市检察院向某市法院指控张某、刘某、王某背信损害上市公司利益罪；指控张某、刘某违规不披露重要信息罪。

二、违规披露、不披露重要信息罪的基本认定与常见争议

（一）罪名简析

本罪系刑法修正案（六）增设，前身为提供虚假财会报告罪。提供虚假财会报告罪在“九七”刑法中被表述为“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。

随着证券市场的完善和上市公司数量的增多，2006年《刑法修正案（六）》对刑法原第一百六十一条作了第一次修改：“一是将主体扩大为‘依法负有信息披露义务的公司、企业’；二是增加了‘对依法应当披露的其他重要信息’的行为方式；三是增设了‘有其他严重情节’的定罪标准。”另外，此次修订还扩大了披露范围，从原来的财务会计报告扩大到所有依法应当披露的重要信息。

2020年《刑法修正案（十一）》对本条再次修改：一是针对控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施违规披露或者不披露重要信息的行为作了明确规定，增加了第二款和第三款的规定；二是提高了本罪的刑罚，将“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”修改为两档刑，第一档刑为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；第二档刑为“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

目前，对本罪立案追诉一般是依据最高人民检察院、公安部2022年4月6日研究修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）的规定：

“（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；

（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。”

由上述标准可知，违规披露、不披露重要信息罪的成立，并不要求对股东和社会公众的经济利益造成实际损失，情节达到一定严重程度亦可构成本罪。

本案中，被告人张某作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达1.6亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续12个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过50%，而且连续3年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然，对于量刑升格“情节特别严重的”，目前尚无司法解释予以明确，但根据上述情节，指控相关行为人违规不披露重要信息罪依据是比较充分的。

（二）“单位犯”与“单罚制”的原则与例外

首先，从避免“二次伤害”的价值判断出发，本罪对负有披露义务的单位实行“单罚制”，即违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但与一般的单位犯罪不同，本罪实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制，主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业系公众公司，即公司由持有股份的公众所有，违规披露、不披露重要信息本身将对相关投资者的权益造成损害。在此情况下，如果再对公司、企业判处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。

需要引起注意的是，“单罚制”针对的是披露人单位，即根据现行刑法第一百六十一条第一款规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业”实施相关行为的，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。但是，根据该条第三款规定，“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”也就是说，如披露人单位的控股股东、实际控制人直接实施或者教唆他人实施违规披露、不披露的相关犯罪行为的，在披露主体的控股股东或实控人系单位的，亦可对单位判处罚金。这体现了现行刑法对违规披露、不披露行为人“穿透式”的认定方式以及对信息披露“强监管”原则的刑法呼应。

（三）单位与自然人可能形成“共同犯罪”的情况

在实务案例当中，经常存在被认定为犯罪主体的控股股东或者实际控制人是单位的情况，因此就可能出现单位与自然人共同犯罪的情况。《刑法修正案（十一）》对本条进行修订并增加了第三款的规定：“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

据此，针对上述情形，在涉嫌犯罪的控股股东或者实际控制人为单位时，应当认定其与涉案单位的直接负责的主管人员、其他直接责任人员构成共同犯罪，并对该单位判处罚金。若控股股东、实际控制人“明知”信息披露失真行为的存在而未采取相关措施的，可能构成以不作为方式实施相关行为。因此，笔者认为，若负有披露义务的董事会成员、独立董事、控股股东、实际控制人发现信息披露义务人存在信息披露失真的行为或即将实施相关行为的，应当立即采取相关措施进行纠正或穷尽相关手段敦促信息披露义务人予以纠正，从而避免被认定为本罪的共犯。

（四）认定“直接负责的主管人员和其他责任人员”要遵循主客观相统一的原则

01.“直接负责的主管人员”是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》及最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），本罪中“直接负责的主管人员”，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般系单位的主管负责人，包括法定代表人。

据此，“直接负责的主管人员”应在实质上参与单位犯罪行为，不仅在单位犯罪过程中起到了组织、决策作用，而且还是导致单位实施犯罪的关键人员。

02.“其他直接责任人员”是在单位犯罪中具体实施了犯罪行为并起较大作用的人员。

根据《纪要》中的规定，“其他直接责任人员”应是在单位犯罪中具体实施了犯罪行为并起较大作用的人员，可以是经营管理人员、一般职工或者聘任、雇佣的人员。除此之外，“其他直接责任人员”须在主观上具有过错，且在客观上是积极参与了单位犯罪且起到了重要作用，是单位犯罪的行为实施者和积极完成者。同时需要注意的是，在单位犯罪中，针对接受单位领导指派或奉命被动参与一定犯罪行为实施的人员，不应被认定为其他直接责任人员。

03.本案中，A林业公司的财务总监王某应否被纳入“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”之列？

结合本案案情及笔者进行的案例检索，“其他责任人员”一般是公司的财务人员，原因在于财务披露往往是上市企业各利益相关方关注的核心问题，将财务人员确定为本罪重要的考察对象符合司法实务的要求。

但笔者认为，根据本案具体情况，遵循主客观相统一的原则，不应当将王某认定为“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”，理由有两点：

其一，财务负责人并非法定的对外披露信息的主体，本案中王某客观上也并无决策信息披露的权限。根据案发期间的规范《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信披办法》），该办法为中国证券监督管理委员会令第40号文件，自2007年1月30日起施行，后被2021年5月1日《上市公司信息披露管理办法》修订，《上市公司章程指引（2016修订）》中确有规定，“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。”但具体而言，“经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员”的职能在于，及时编制定期报告草案，提请董事会审议。而另据涉案A林业公司的章程及信息披露规定，对外披露信息的部门为公司董事会，财务负责人的职责系“向董事会汇报”相关财务信息；同时，王某并非董事会成员。因此，王某的职责仅限于向董事会汇报相关重要信息。

根据本案实际情况，在召开董事会的情况下，王某确已向董事会汇报过相关情况；未召开董事会期间，王某分别向董事长以及总经理（均为董事会成员）汇报了相关情况。依据《信披办法》，定期报告内容应当经上市公司董事会审议通过，此为信息披露的前置程序。财务负责人并非董事会成员，其只有提交定期报告的职责，但没有对其进行审议、甚至确定应否进行披露的权限。因此，考虑到王某并无权利提请召开董事会，也无决策信息应否被披露的权限。笔者认为，在这种情况下，王某已经尽到了信息披露职责，追究王某不披露重要信息的刑事责任并不恰当。

其二，从主观方面判断，尽管A林业公司财务方面确有重要信息未按规定对外披露，但是在A林业公司实际经营中，部分相关行为并不属于财务负责人工作内容，王某对相关情况并不知情。例如，A林业公司对外提供担保，系业务部职能，并不经过财务部审核，财务部“只管钱”而不管合同。同时，部分相关行为虽系王某职责，但在实际经营中，公司董事长直接绕过财务负责人，将相关重大财务事项安排给出纳和会计处理，王某对相关情况亦不知情，不具有实施相关犯罪的主观故意。

以本案为例，笔者认为，在刑法认定上要穿透财务总监之名，应当按照实际的证据事实，严格判断王某主观明知和意志层面是否符合犯罪构成要件，以及其客观上是否具有作为或者不作为义务。本案在实际处理中，检察院也最终未指控王某违规不披露重要信息罪。

（五）与背信损害上市公司利益罪定罪量刑存在“倒挂”问题

以本案为例，本案中的A林业公司的相关高管分别被指控背信损害上市公司利益罪及违规不披露重要信息罪。从相关事实的因果关系而言，相关高管背信损害上市公司利益的行为，违背了忠实义务，“掏空”损害上市公司所涉的公众利益，造成了严重后果；而不披露重要信息的行为，其实是背信损害上市公司利益行为的一种掩饰手段（涉及到的期待可能性和牵连问题不在此处讨论）。

从二者发生关系以及价值判断分析，笔者认为，背信行为应当明显重于为掩饰背信而不披露的行为。然而，根据现行《刑法》的相关规定，对违规披露、不披露重要信息罪确定了“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”及“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，对背信损害上市公司利益罪确定的则是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”及“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，无论是最高刑还是基准刑，违规披露、不披露重要信息罪都要高于背信损害上市公司利益罪，笔者认为这并不符合罪责刑相适应原则。

另外，两罪在法定刑与其立案追诉标准之间的设置也存在冲突。根据《标准二》第六条的规定，违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准为“造成直接经济损失数额累计在一百万元以上或虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的”；《标准二》第十三条则规定，背信损害上市公司利益案的立案追诉标准为“致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上”。由上述规定可知，立案追诉标准为造成直接经济损失一百万元以上的违规披露、不披露重要信息罪，其第一档法定刑最高为五年有期徒刑；相比之下，立案追诉标准为造成直接经济损失一百五十万元以上的背信损害上市公司利益罪，其第一档法定刑最高却为三年有期徒刑。

两罪分别对单位的董监高、直接负责的主管人员及其他责任人员在违背义务或滥用职权方面予以规制，在追诉标准上均要求对单位资产、股东权益等造成损害后果。而两者在立案追诉标准和法定刑设置方面的冲突，需要引起立法部门的重视，以此实现对罪责刑相适应原则的根本遵循。

三、合规及预防重点

（一）优化公司治理结构，约束管理层权力行使

在本案中，A林业公司的董事长及实控人均为张某，其权力在企业当中获得极大的扩张，而董事会对此却没有形成有效的约束。案情反映出，大量不合规行为都是A林业公司董事长张某直接安排公司的财务人员甚至出纳人员进行处理。A林业公司发生数亿资产的非经营性占用，很大程度源自其治理结构的缺陷。另外，A林业公司在部门职能设置上也存在缺陷，比如其财务部对A公司对外提供担保的事项无权过问。

在当今企业经营实践背景之下，大型企业，特别是上市公司涉嫌刑事犯罪的情况时有发生，很大程度源自其治理结构不够完善，管理层权力得不到有效限制与制衡。对于此种情况，在实施企业合规化改造之初，就应当关注对包括股权结构、股东大会职能、董事会制度、管理层运行机制、监事会监督机制、利益相关者治理机制的优化，乃至探索独立董事制度对企业管理方面发挥的优势作用。

股权结构的调整可以有效避免“一股独大”的格局，同时实现投资主体的多元化；落实股东大会作为公司最高权力机构的法律地位，一并健全董事会制度，从而确保企业对公司章程、股东大会决议的严格遵守；对于经理层运行机制和利益相关者治理机制的完善，保证了企业的高效运行并能够接受良好的监管；监事会职能的完善和独立董事制度的创设，可以成为强化企业抵御刑事风险的重要补充。同时，在职能部门的设置方面，也要考虑到合规部门、财务部门对公司对外担保等事项的把关。

（二）以信息披露为核心，完善信息披露制度

01.接受证监会对信息披露事项的外部监管

健全、完善的信息披露监管制度是确保上市公司履行信息披露义务的重要保障，更加关系到股票市场的稳定发展。在监管主体方面，证监会作为我国信息披露监管机构，是国务院直属事业单位，其根据国务院的授权履行行政监管职能，依法对全国证券期货业进行集中统一监管。上市公司接受来自证监会的外部监管，能够有效避免企业内部出现隐瞒或者提供虚假财务信息的情况。

02.提高上市公司的内部自律水平

上市公司应当建立良好的内部约束机制、违规虚假信息披露的认定程序和针对虚假信息披露行为的举报、奖惩制度。上市公司内部应合理规划会计部门的设置，让会计部门和财务管理部门相对独立，并由不同部门领导分管，使会计人员真正成为会计信息供给的主体，使会计人员有能力拒绝管理人员的不合理要求，避免管理人员舞弊。同时，针对违规虚假信息披露的快速准确认定，上市公司内部可适用匿名举报和有效奖惩的制度，让虚假披露行为被扼杀在行为最初期，从而最大程度保障公司、股东和利益相关方的权益。

（三）重视合规文化建设，加强合规学习

若将合规制度比作企业合规的骨架，合规文化就是企业合规的灵魂。有制度而无文化，极可能导致企业成员在制度漏洞之中寻租。开展上市公司企业合规管理体系建设，关键应着眼于在企业内部开展合规文化建设。为了防范违规披露或者虚假披露带来的风险，上市公司应当重视对企业诚信价值观的塑造，同时引导获得全体员工的接受与认同，力求实现各级管理者与普通员工在合规意识方面达成一致，以此从根本上规制企业不同层级的不当行为，从而在各层级创建一以贯之的合规文化体系。

（四）与监管机构保持良性互动，探索合规整改机制

首先，证监会是监管上市公司及其有信息披露义务股东的证券市场行为的主要监管部门。通过与证监会保持密切的良性互动，上市公司能够及时关注合规整改相关法规的新变化，适时开展企业规划的前瞻性布局，有利于对企业和内部人员的违规甚至犯罪行为进行及时有效切割。

其次，上市公司应对涉案企业合规改革相关政策予以充分掌握，根据合规评估重点，反推合规建设。2022年1月4日，最高人民检察院、司法部、财政部等九部门联合研究制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》正式施行，探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方机制。第三方监管者的工作，包括对涉案企业合规工作组织予以考察并进行结果量化、对合规结果进行定性分析、对合规建设提出工作建议并作出最终的评估结论。上市公司合规部门在日常工作中，可以主动搜集了解合规建设评估的关注要点，根据企业类型划分内部经营合规风险等级，制定相应预案、机制，未雨绸缪。

四、结语

随着注册制的进一步推行，“贯彻以信息披露为核心的监管理念”将成为企业合规工作中的关键一环。在刑事风险方面，《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的出台以及《刑法》中对证券犯罪的修订，无不重申国家对证券违法犯罪“零容忍”的态度。上市公司既需要精准识别信息披露合规风险主体、风险对象以及风险行为类型，也需要建立健全有效的信息披露合规治理体系，以行业的信息披露全流程合规要求为目标，构建相匹配的管理制度，做好事前防范。同时，上市公司也应充分认识到证监监管与刑事追诉的异同，若上市公司或相关人员因信息披露面临涉刑风险，上市公司可以积极探索合规机制的适用，通过主动采取事中、事后合规的方式减少经济损失、减轻刑事责任。

参 考 ：

❶ 参见《中国证监会就全面实行股票发行注册制主要制度规则向社会公开征求意见》，“中国证券监督管理委员会”，“新闻发布”，“证监会要闻”，发布日期：2023年2月1日。链接：

http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7047626/content.shtml。

❷ 黄太云：《<刑法修正案（六）>的理解与适用（上）》，载《人民检察》2006.7（下），第46页。

❸ 昌晓艳，闻雅娟：《公司治理结构完善的法律思考》，“中国法院网”，“法学，商事海事研究”，发布日期：2009年4月28日，链接：

https://www.chinacourt.org/article/detail/2009/04/id/355636.shtml。

❹ 李英华：《涉案企业合规改革用好第三方机制》，载《检察日报》，2022年6月28日。

❺ 参见《中国证监会就全面实行股票发行注册制主要制度规则向社会公开征求意见》，“中国证券监督管理委员会”，“新闻发布”，发布日期：2023年2月1日，链接：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7047626/content.shtml。