作者：柯璋、刘建平、张欢、周宏臻、黄晋

摘 要：“同工不同酬”是劳务派遣过程中出现的热点问题。为了规避同工同酬，用工单位采取在奖金、补贴和津贴上设置差异，甚者是不给予被派遣劳动者合理工资调整机制方式来规避同工同酬。被派遣劳动者在通过司法途径进行权利救济的过程中，除了被要求过重的举证责任之外，法院在审判过程中还呈现，诸如强调用工单位的企业经营权、工资自主决定权；重视劳雇双方对工资的约定；限缩“同酬”的范围等倾向，从而导致劳动者同工同酬的诉求得不到支持。从诉讼代理人的角度，一方面，通过仲裁庭要求用工单位提供相关证据或是要求法院依职权调查取证。另一方面，在代理意见中对法院庭审倾向透过相关法理、法规予以辩驳从而力求得到法庭的支持。前述方法是为破除现有困境之路径。

关键词：劳务派遣；同工同酬；举证责任倒置；困境与反思

一 、 问题的提出

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式通过，宣告中国民法典时代的到来。在民法典视野下，对于劳动者权利之保障应日趋完善。《民法典》对自然人权利保护之加强必将影响劳动者权利之保护。《民法典》第1191条直接规定了劳务派遣单位和用工单位的责任，对于被派遣劳动者相关权利之保障未来应进入《民法典》之射程。近年，在劳动用工中，劳务派遣一直是个热门的话题。2012年《劳动合同法》进行了唯一一次修改仅仅围绕劳务派遣进行，可知其问题繁多。劳务派遣的核心问题是“同工不同酬”问题，对于造成“同工不同酬”的原因，普遍认为是，国企“二元制用工”方式下劳动报酬分配方式不同，人力成本的管控，同工同酬法律规制存在缺陷[1]，此外，还包含劳动行政部门执法不力，劳动者维权意识淡薄等因素[2]。现行法律规制缺乏可操作性，甚至是派遣劳动者、劳务派遣单位、用工单位三者之前的形成“默契”导致规避法律现象的出现。概言之，可以用法律规制的不足，执法体制的缺失，用工机制的限制，劳动力城乡分割体制的制约来高度概括[3]。有学者直接点中其要害指出，解决“同工不同酬”问题，基本就解决了劳务派遣的问题[4]。在司法审判实务中，2011年的研究表明，同工同酬定义不清，证明责任体系不健全，法官倾向于劳动者承担“同工不同酬”的举证责任[5]。在一份以2013年案例为对象且包含劳务派遣同工同酬的实证研究表明，从分析的案例中可见，劳动者同工同酬的诉求不能得到支持的原因，约6-7成是因为无法举证和缺乏事实依据[6]135。在对2014-2018年案例的分析中，在401个被派遣劳动者同工同酬主张没有得到法院支持的案例中，有265个案例是因为举证原因[7]96。“同工不同酬”问题具体以什么样的方式外化？在行政执法不力的前提下，司法路径又是如何动作？面临什么样的困境？面对如此多的疑问是本文必要予以解明的问题。

本文，首先回顾我国法律规制中的同工同酬制度和劳务派遣过程中“同工不同酬”具体表现形式。其次，探析司法救济途径中劳动者所面临的困境。最后，在现行法律制度之框架下，从诉讼代理人角度反思其代理思路，以期助力于劳动者权利的救济。

二、 我国法律规制中的同工同酬和 “同工不同酬”现象之外化形式

一方面，作为同工同酬在法律上的依据，首先出现于我国的宪法之中，《宪法》第48条规定，国家保护妇女权益，妇女在政治、经济、文化以及社会和家庭中与男子相比较，享有平等的权利。不限于《宪法》，《妇女权益保护法》第24条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条、第9条、第59条、第61条也有相关规定。《教师法》第31条规定，改善民办老师的待遇，要求逐步实现与公办教师同工同酬。《劳动法》第46条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。《劳动合同法》第63条更是对同工同酬进行了比较细致的规定，首先，规定被派遣劳动者比照用工单位劳动者享有同工同酬的权利。其次，规定了在用工单位内部，参照用工单位应在被派遣劳动者和用工单位劳动者之间实行相同的劳动报酬分配方法。再次，规定用工单位如果不存在与被派遣劳动者岗位相同或是同类劳动者的，参考用工单位所在地的相同或是相近岗位的劳动者的劳动报酬。最后，必须在劳务派遣协议和劳动合同中约定同工同酬。综上可知，在法律规制上，中国有重视同工同酬之传统。“同工不同酬”有以下类型：男女性别差异导致“同工不同酬”；企业内部状况差异导致“同工不同酬”；用工方式差异导致“同工不同酬”。本文讨论用工方式差异导致“同工不同酬”，也就是围绕劳务派遣的“同工不同酬”。

另一方面，劳务派遣的“同工不同酬”主要以如下的方式外化于现实生活中。其一，对于被派遣劳动者与用工单位劳动者之间设定不同的奖金。例如有这样的相关报道。陈某以劳务派遣的方式就业于通信公司销售岗位，与就职于同样销售岗的用工单位劳动者年末奖金相差24倍[8]。其二，对于被派遣劳动者与用工单位劳动者之间设定不同的补贴和津贴。例如有这样的案例，张某曾工作于中央储备粮公司下属粮库，一直担任下属粮库监管员。中央储备粮公司在编制监管员每月发放900元的生活补贴和60元的通信补贴，且还有每年6000元补贴。而张某某却没有该部分补贴和津贴。后张某某提起诉讼，要求按按同工同酬补齐补贴差额，法院支持了其诉讼请求①。其三，对于被派遣劳动者与用工单位劳动者之间适用不同的工资增长机制。例如有这样的案例，全某某以劳务派遣身份在电化公司工作，他的工资总额为1200元。2011年1月，电化公司调整工资，全某某的工资调整为1400元，与全某某同样从事机修工作的罗某某、倪某某、谭某都进行了工资调整。2011年之前，4人的基本工资和绩效奖金几乎一样。但2011年调薪后，其他三人的平均工资为2700元。全某某拥有近30年的机修工作经验，在经验上豪不逊色于他人。但他的工资只是被调整到1400元②。除此之外，用工单位为了规避同工同酬，通过对从事相同工作内容的被派遣劳动者和用工单位劳动者，将同一岗位内容的岗位取不同的岗位名称[9]，或是通过转外包、在福利、公积金，社会保险等方面做文章来规避同工同酬③。

三 、现状：司法救济之困境

“同工不同酬”问题，应由劳动行政执法部门予以取缔，但是劳动派遣单位背景复杂，且劳动行政部门有面临“缺人手，缺经费，缺手段”[10]问题，往往怠于执法，劳动者多通过司法途径进行权利救济。有先行研究统计了2014-2018年“无讼案例网”关于劳动派遣以及同工同酬诉求的的全部案例，其中，法院没有支持被派遣劳动者同工同酬诉求，计401件，在401件案例中，因证据原因驳回的案例（265件）和因劳动报酬差距为合理案例（136件）[7]96。该研究以法院针对每个案例“同工不同酬”的判决理由是因为证据还是其他原因做作为类型化标准。此外，2014-2018年的案例中，支持了派遣劳动者同工同酬诉求的仅仅只有15件。

（一）因证据原因驳回的案例

1. 对于因为证据原因驳回的案例（265件），按需要举证证据的内容为标准,按案例数量升序，总结为以下5种类型。即：①被派遣劳动者无法证明与用工单位劳动者具有相同的能力；②被派遣劳动者无法举证与用工单位劳动者在相同的岗位、付出相同的劳动、获得相同的业绩；③被派遣劳动者无法举证与用工单位劳动者是相同的岗位；④被派遣劳动者者无法举证劳动报酬差额；⑤被派遣劳动者没有对“同工不同酬”事实进行举证[7]96；进一步对前述几种类型进行分析的话，可以得出下记结论，对于类型⑤派遣劳动者没有举证，按民事诉讼法举证责任分配原则“谁主张谁举证”，被派遣劳动者当然应承担无法举证而导致诉讼请求被驳回之责任。而后4种类型为被派遣劳动者进行了举证，只是没有达到法院要求的举证内容。总之，被派遣劳动者的举证能力之低下，是同工同酬诉求得不到法院支持的一大原因，此乃困境之一。

（二）劳动报酬差距为合理案例

对于因劳动报酬差距为合理案例（136件）中的部分案例进行的类型化分析。按法院认为“不同酬”为合理的原因作为分类标准，可以具体为以下3种类型：1.“企业自主经营权、工资决定权型”（12件）；2.“工资约定优先适用型”（18件）；3.“福利除外型”（29件）。其具体内如如下：

1.“企业自主经营权，工资决定权型”（12件）

法院指出，例如，“从用工单位提出的2014年业绩考核方法，关于明确综合各部门人员职责的分工的通知，客户端装维部人员分工及工作职责安排表，以及工资表来看，用工单位的工资分配，是基于相同的业绩考核基准，按部门，岗位，业绩能力设定了一定的差距，用工单位按自己的生产经营特点，经济利益，自主设定工资分配方法和工资水平，并不违反劳动法的第46、47条”④。又如，“是否支付奖金，在企业自主范畴，另外一方面，企业是否支付防暑降温费，取暖费并没有强制性规定，原告诉求既无事实根据也无法律根据，无法支持”。二审强调：“奖金，防暑降温费，取暖费是用工单位自主规定的项目，上诉人对于前记项目的诉求，缺乏法律依据，法院无法支持”⑤。再如，“企业考虑到劳动者的状况决定其待遇，这是企业经营权的范畴，支付给被派遣劳动者的工资并没有低于最低工资，对于基于同工同酬差额的诉求，既无法律依据也无事实依据”⑥。可见，在裁判的过程中，法院倾向于支持企业自主经营权、工资决定权。

2.“工资约定优先适用型”（18件）

法院指出，例如，“《劳动合同法》第11条规定，劳动者和用人单位之间未签到劳动合同，或是对工资没有进行约定的前提下，方可适用同工同酬。参考63条，诉求同工同酬也必须满足相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩等条件，对于本案，从劳动者，派遣单位，用工单位签订的劳务派遣协议，劳动合同来看，劳务派遣单位按照合同支付了工作，劳动者也没有提出异议，可以认为双方就工资达成协议，按有约定从约定，无约定依照法律之原则，法院无法支持被派遣劳动者请求”⑦。又如，“劳务派遣协议，劳动合同中明确约定综合管理员职位，且月工资为2800元，劳动者也一直没有提出异议”⑧，再如，“双方已经约定了工资，且并不低于最低工资标准”⑨等为理由驳回了劳动者的诉求。可见，法院在审判过程中强调，双方对于工资的约定优先适用。

3.“福利除外型”（29件）

例如，法院认为，“法律认可被派遣劳动者的同工同酬的权利。但是，与用工单位劳动者相关联的工资包含肉食补贴，生活补贴，儿童补贴，生活补贴，煤水补贴，物价补贴，燃粮补贴等各种补贴。这些补贴和用工单位劳动者工资中的工龄津贴，保险津贴，能源津贴，儿童保险，误餐费以及取暖费等补贴，津贴属于用工单位的内部福利。这些福利并非是与岗位相关的福利，也并非同工同酬所指的劳动报酬”⑩。从该判决理由我们可知，法院认为其一，此等补贴和津贴属于福利，与劳务派遣岗位无关。其二，福利并不是同工同酬所指的劳动报酬。

综上，法院在审理劳务派遣的过程中，有以下倾向。首先，过于强调用工单位的企业自主经营权，工资自主决定权。其次，与同工同酬权相比，法院更重视劳雇双方对工资的约定。最后，对于将本属于工资的补贴和津贴认定为福利，同时限缩“同酬”的范围。以上为困境之二。

四、难题：“举证责任倒置”架构下的同工同酬诉求

（一） 现行“举证责任倒置”之架构

民事诉讼法第64条第1项规定，谁主张谁举证，无法举证承担败诉的责任。具体到劳动争议中，劳动者往往负担较重的举证责任。基于劳动者与用人单位之间在信息掌控上存在悬殊的差距。劳动者往往陷入无法举证的境遇。有学者在上世纪90年代，便主张实行不同于民事诉讼案件的，基于劳动争议案件的“举证责任倒置[11]”。其后，为了改善劳动者举证难的问题，针对劳动争议我国建立了初步的“举证责任倒置”的架构。

(二）“举证责任倒置”相关学说

一方面，在“举证责任倒置”得到肯定的前提下，有学者主张扩大仲裁员和法官的裁量权和降低劳动者的证明责任。例如，即使“举证责任倒置”，劳动者也需要承担一定的举证责任，且司法解释所规定的倒置范围过于狭隘，建议由仲裁员、法官根据案件的具体情况决定是否由于用人单位举证[12]。又如，不宜对举证责任的分配做机械之规定，应在扩大仲裁员以及法官的自由裁量权的前提下，提倡综合当事人举证能力因素确定举证责任的承担，在综合衡量因素时，可以借鉴利益衡量说和证明责任分割论[13]。再如，从“全部倒置说”，“依案件种类确定说”到“证明责任分割说”，体现劳动争议完善由面到点的精细化研究，提倡精细化研究的内部路径和作为外部路径降低劳动者的证明责任相结合[14]。

另一方面，对于“举证责任倒置”这架构也并非完美，受到诸多的挑战。有学者指出“举证责任倒置”存在的问题的同时，强调通过对劳动争议的类型区分是否倒置举证责任，或是区分主观证明责任和客观证明责任。例如，举证责任的倒置笼统地要求用人单位原则上承担责任，也无法在个案中进行恰当分配。更甚至是现有的法律、法规、司法解释并未给举证责任的倒置提供坚实的规范基础，而劳动者信息掌控的不足也绝非“举证责任倒置”的理由，德国以规范论（原告负举证责任），日本以规范论发展来的“事实要件论”仍为通说[15]。又如，“举证责任倒置”存在司法解释所确定的举证责任分配不符合法律要件分类说；不符合“举证责任倒置”的一般规定；举证责任的分配过于狭隘等问题。指出在因为执行劳动基准而发生的劳动争议，用人单位的行为同时触犯违约和侵权规法时，用人单位用自己规定的规章制度处理劳动者发生争议时，由用人单位承担劳动举证责任，而由于职工提出离职或是自动离职的时候由于双方当事人分担举证责任。此外的情形也应由用人单位承担举证责任[16]。现存的“举证责任倒置”存在诸如规定技术粗糙；存在规定上的冲突和适用上的理解歧义；立法者、司法者对于相关规定解读不同等问题，对于限制还是扩大法官证明责任配置裁量权存在争议；强调应区分劳动争议主观证明责任和客观证明责任，明确劳动争议客观证明责任分配规则，辅以证明责任减轻等具体证明技术规则，实现个案的实质公正[17]。概言之，现行“举证责任倒置”虽然是通说，但是存在诸多问题，受到各种学说的批判。

(三）同工同酬诉求过程中的问题点

针对“同工不同酬”争议，有学者从法政策学的角度，建议从制度设定上预先规定劳务派遣单位用工单位向被派遣劳动者提供相关信息的义务。且，摈弃传统的“谁主张谁举证”，一方主张待遇差距不合理，一方主张待遇差距合理。就各自主张采用双方各自举证由法院来派遣待遇差距是否合理的方式[7]99。但是，既然法律、法规以及相关司法解释确立了“举证责任倒置”，在此也就只能在现行法律规范的架构下展开具体论述。

既然已经建立了“举证责任倒置”的相关规定，前述先行研究表明被派遣劳动者仍然受困于举证能力，可知，法律、法规以及相关司法解释与其适用的现状之间存在“鸿沟”。纵观相关法律、法规以及司法解释并没有规定“同工不同酬”劳动纠纷中举证责任的倒置。表面上，从其文义理解，举证责任的倒置仅仅停留在开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定等，与“同工不同酬”纠纷没有直接关联。实质上，为了主张同工同酬，掌握“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“员工考核标准”等相关内容在举证“同工不同酬”过程中非常重要。例如，基于“劳动报酬分配方法”可以举证劳动报酬的差距，基于“岗位工作内容”“员工考核标准”可以举证同工作内容，同工作业绩。这些都是实现举证“同工”之基础。而“劳动报酬分配方法”“岗位工作内容”“员工考核标准”等相关内容属于用人单位掌握管理的证据，这便与“同工不同酬”纠纷具有直接的联系。

在现行法律、法规下，可以要求用工单位提交“劳动报酬分配方法”“岗位工作内容”“员工考核标准”相关证据。但是，前述实证研究表明，实务中，法院要求劳动者承担过重的举证责任。可以推测，因为仲裁是诉讼的前置程序，在仲裁过程中被派遣劳动者没有有效的利用“举证责任倒置”相关条款，尤其是通过《劳动争议调解仲裁法》第6条，第39条之规定，通过仲裁要求用工单位提供“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“员工业绩考核标准”相关证据来实现信息掌控上的均衡，从而提高举证能力。反之，如果在仲裁过程中，通过仲裁要求用工单位提供“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“员工业绩考核标准”相关证据内容，可以预测在其后诉讼过程中，被派遣劳动者应具备更好的举证能力。

五、反思：诉讼代理人角度下的解决径路

（一）仲裁和诉讼过程中之举证

1.仲裁阶段当事人举证

在诉求同工同酬过程中，按现行逻辑结构分析，首先便是要举证“不同劳动报酬”，其次，需要证明“同工”，即：同工作，同劳动，同业绩。可见，必须知晓用工单位劳动报酬分配方法，方知劳动报酬是否实质上存在差距。必须知晓用工单位岗位设定相关规定，劳动者业绩考核相关内容，方能判断是否同工作，同劳动，同业绩。在劳动仲裁阶段，可以依据《劳动争议调解仲裁法》第6条，第39条要求用工单位提供相关信息。而在诉讼阶段，因相关司法解释并未明确“同工不同酬”是否属于“举证责任倒置”的情形，鉴于仲裁是诉讼的前置程序，所有在仲裁阶段要求用工单位提供劳动报酬分配方法，岗位设定相关规定，劳动者业绩考核相关内容显得尤为关键。

2.诉讼阶段法院调查取证

基于劳雇之间信息掌握之不平等，劳动者能收集相关信息甚好，若是无法接触相关信息。又或是错过仲裁阶段的要求用工单位提供劳动报酬分配方法，岗位设定相关规定，劳动者业绩考核相关内容。那样的话，依据《民事诉讼法》第64条规定，要求人民法院应当代为调查收集⑮ 。即，要求法院收集“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“员工考核标准”相关信息也许是余下的径路。

（二）诉讼过程中之代理意见

正如前述，实证研究表明：法院在审理同工不同酬案过程中，强调企业的自主经营权，工资决定权；劳雇工资约定优先；甚者过于限缩“同酬”范围。对于这样的状况，诉讼代理人作为劳动者的诉讼代理人，在庭审过程中，应表明意见，据理力争，保障当事人的合法权益。

1.强调过度重视企业经营权，工资决定权，导致劳动报酬差距被合理化

一方面，法院在判决过程中适用《劳动法》第47条并不适当。《劳动法》第47条规定，用工单位的经营自主权，工资决定权，即用人单位可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平⑯。从《劳动法》和《劳动合同法》的关系来看，《劳动法》是一般法，对应普通的劳动纠纷，而劳务派遣纠纷不同于普通的劳动纠纷，其为劳动者，劳务派遣公司，用工单位之三者关系，对于这样的特殊关系，应优先适用《劳动合同法》第63条更为适当。法院没有适用63条，反而适用第47条，导致了企业自主经营权与劳动者同工同酬权的冲突[6]124。另一方面，劳动报酬金额受多种因素影响。即使认可企业的自主经营权，工资决定权，工资也绝非用人单位单方面可以确定。工资金额的确定受到最低工资、劳动力需求状况、集体合同、劳雇双方之合意等因素的影响[18]138。综上，过于重视用工单位的经营自主权，工资决定权导致其与同工同酬权的冲突，反而造成工资差距被合理化。

2.指出优先适用劳雇间工资之约定缺乏法律依据，且约定优先无法保障同工同酬权

法院在审理过程中，倾向于认定工资之约定 ，而忽略了同工同酬。一方面，法院采用的法律依据并不适当。法院所采用的法律依据是《劳动合同法》第11条⑰。 但是，在经过对第11条立法原意进行确认后，可知，该条是为了解决用人单位在建立劳动关系在一个月以内未订立书面劳动合同，有关劳动报酬约定不明确的问题。另一方面，现行中国的劳务派遣制度设计并不清晰透明，被派遣劳动者在与劳务派遣单位订立劳动合同前，无法知晓用工单位劳动者的工资状况。这便为“同工不同酬”现象的盛行埋下了祸根。

3.理顺工资相关概念，主张“同酬”的范围应包含补贴和津贴、福利等

一方面，补贴和津贴属于工资部分，而不是福利。工资应包含基本工资，补贴和津贴，奖金等[9]140。另一方面，福利应该是在同工同酬框架之下。福利与劳动报酬从性质来说的确不同，但是，在同工同酬的框架下，如果将工资定位于同一水平，而对社会保险，福利进行差别对待的话，便失去了同工同酬原本的含义，参考《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法方针，应将福利纳入同工同酬范畴。有学者指出，同工同酬应包含广义和狭义，其区别为是否包含社会保险和福利，应采取广义的同工同酬。采取狭义的同工同酬的话，侵害了劳动者的权利，造成了实质的不平衡。对于社会保险因为是不同的分配方式，如果是跨区域派遣的话，社会保险费缴地和退休金领取地可能出现不同。对于社会保险的差额不应由同工同酬制度来解决，而应由社会保险制度解决[19]。日本法中，将“同酬”解释为相同的待遇，应包含基本工资、奖金、各种补贴津贴、福利、休息、休假、周末节假日、工作纪律、职业培训、灾害补偿、安全卫生、附随义务、解雇等相关内容，及于劳动者的所有待遇[20]。

（三）结语

综上所述，如何去克服法律实务“同工不同酬”案件中，被派遣劳动者诉求难以被法院支持之困境，可以分如下三步进行：第一，在仲裁过程中，通过仲裁庭要求用工单位提供的“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“业绩考核标准”相关信息。第二，诉讼过程中，在我方无法取得包括但不限于“劳动报酬分配方法”“岗位设定相关规定”“员工业绩考核标准”等相关信息时，依据相关法律法规要求法院收集证据。第三，在庭审过程中，律师在出具代理意见或是撰写代理词指出，强调过度重视企业自主经营权，工资决定权，导致劳动报酬差距被合理化；指出优先适用劳雇间工资之约定缺乏法律依据，且约定优先无法保障同工不同酬权；理顺工资相关概念，主张“同酬”的范围应包含补贴和津贴、福利等。更符合《劳动合同法》对劳动者倾斜保护之立法原意，力图得到法院的支持，以做到尽职代理。