代理人：蒲毅律师

四川恒和信律师事务所专职律师

案情简介

本案系房屋所有权人周某、刘某“先卖后抵”引发的纠纷。2016年，房屋所有权人周某、刘某在未获得房屋所有权证的情况下先将其房屋出售给买受人杨某、李某并交付占有；2019年，周某、刘某在获得房屋所有权证后，又将该房屋抵押给乙典当公司借款融资。而甲公证处则分别于2016年、2019年就该房屋的《预约合同》、《典当合同》办理公证。

因周某、刘某未按约定偿还典当借款，乙典当公司申请强制执行并主张实现抵押权。买受人杨某、李某在执行中提起执行异议之诉，要求中止执行。经审理，法院以乙典当公司在设立抵押过程中未尽审慎核实义务为由认定买受人的债权优先于乙典当公司的抵押权，判决不得执行房屋。

乙典当公司因抵押权无法实现提起本案诉讼，要求甲公证处赔偿损失。乙典当公司及一审法院的主要观点为甲公证处在办理典当合同公证时未检索过往公证（预约合同公证），未尽审查义务，存在重大过错。

甲公证处委托了四川恒和信律师事务所蒲毅律师进行代理。

代理意见

一、一审裁判认定事实错误，遗漏了买卖双方在《预约合同》之外曾单独签订《房屋买卖合同》这一重要案件事实。

在2016年2月5日签订《预约合同》并公证之前，买方杨某与卖方周某、刘某及房产中介公司曾于2016年1月31日签订了过一份《房屋买卖合同》。在与本案相关联的执行异议之诉案件中，法院在认定买受人“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”要件时，是将《房屋买卖合同》而非《预约合同》作为“书面买卖合同”【参见（2021）川01民终14897号判决书第14页】。

依据上述事实，即便没有《预约合同》，法院照样能够依据《房屋买卖合同》作出相同的认定与判决结果。因此，预约合同公证与抵押权无法实现这一损害结果之间也就没有因果关系。

二、一审裁判适用法律错误，公证处尽到了法定审查义务，案涉典当合同公证并无错误，公证处并无侵权行为及过错。抵押权不能实现的损失是因乙典当公司在抵押权设立过程中未尽审慎审查义务造成，应由其自行承担全部损失。

（一）一审裁判关于“检索过往公证本系办理新公证事项应有之意……并不存在无法检索或难以检索的情况”的认定缺乏法律依据，强人所难。检索过往公证既不属于公证机构的法定审查义务，在客观上也不具有操作性。

1.无论是《公证法》、《公证程序规则》还是行业指导意见，均没有要求公证机构检索过往公证，该内容并非公证机构的法定审查义务。该观点实质上是要求公证处不仅要对合同的真实性、合法性负责，还要对合同的履行及权利的实现负责，而这明显缺乏法律依据。公证属于公益类法律服务，过高的要求与公证的公益性不符，权利义务严重不对等，对公证机构极不公平。

2.检索过往公证在当前还不具有操作性。与人民法院信息化建设已经非常完善不同，公证行业的信息化建设起步较晚，至今还很不完善。根据《公证法》规定，公证机构、公证员不得“泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私”，因此公证处信息系统实行分级权限，不允许任意查询当事人的公证事项，公证员只能查询本人所办公证事项，部长只能查询本部门所办公证事项。同时，系统当前还不具备针对同一当事人、同一标的物的关联及潜在冲突提示功能，因此检索过往公证在客观上也不具有操作性。即便未来开发出该功能模块，仍然无法在短时间内做到准确。因为准确检索的前提是将历年的全部公证信息全部录入系统。据悉，甲公证处近几年年平均公证案件数量为30万件左右（这从案涉典当合同公证书的编号也能看出），仅仅补录信息就是海量工作，需要耗费大量人力、物力，也需要相当长的建设时间。

3.针对本案所暴露出来的问题，法院可以建议公证行业改进与完善。但是，在法律并未明确规定的情况下，法院不能在法定审查义务之外随意加重公证机构审查义务。本案影响的不仅是上诉人一家公证处而是整个公证行业。

（二）案涉《典当合同》真实、合法、有效，典当合同公证本身没有错误。

1.公证处仅对《预约合同》办理了公证，并未对《房屋买卖合同》办理公证。虽然办理了预约合同公证，但《预约合同》的性质（效力）为预约而非本约，其内容并非直接处分（出售）房屋，与《典当合同》并不存在冲突，预约合同公证并不会对《典当合同》效力造成影响。具体而言：

（1）最高院民二庭认为，（买卖合同）司法解释采纳的是“应当缔约说”而非“视为本约说”（注1）。因此，乙典当公司一审中主张的“该预约合同对合同标的、价款、价款支付、产权转移均有明确的约定，虽名为预约合同，但实为正式的房屋买卖合同”观点不能成立（参见2022年9月30日《庭审笔录》第9页）。值得注意的是，乙典当公司在执行异议之诉案件中曾主张“杨某、李某与周某、刘某仅签订的是预约合同”【参见（2021）川01民终14897号判决书第14页】，与本案一审观点矛盾，有违诚信。同样的原因，一审裁判关于“第一份公证书（即《预约合同》公证书）系第三人将案涉房屋出售给案外人”的认定也就不能成立。

（2）最高院民一庭认为，区分预约与本约的“关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍”（注2）。而在签订案涉《预约合同》并办理公证时，该房屋尚未办理房屋所有权证，根据《城市房地产管理法》第38条第6项规定不得转让，明显存在法律障碍，案涉《预约合同》只能认定为预约。

（3）最高院类案裁判认为，“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容”（注3）。“当事人明确约定将来另行签订本约的，一般应直接认定为预约条款”（注4）。而案涉《预约合同》第3.1条明确约定，“甲方应于取得该房屋房产证后三十个工作日内与乙方签订正式合同；待甲方取得房产证后，双方再另行签订正式房屋买卖合同；本合同不作为房屋产权移转的依据。”显然，当事人的意思表示非常明确，即《预约合同》为预约而非本约，法院应当予以尊重。

（4）从执行异议之诉判决之“双方虽于公证处公证的系预约合同”的表述来看，该案二审法院也是将《预约合同》认定为预约而非本约【参见（2021）川01民终14897号判决书第14页】。

（5）将《预约合同》认定为本约将严重损害公证处的合理预期，不当地加大了公证处的执业风险。承办公证员在《谈话笔录》中已明确告知，“本预约合同是为签订房屋转让合同所预先订立合同，待条件成熟后，你们双方应签订正式的房屋买卖合同，本预约合同不作为房屋产权转让的依据”。《公证书》也明确载明，“本公证员已告知双方当事人，该《预约合同》是为订立房屋转让合同所预先订立的合同，在条件成熟后，应签订正式合同。”据此，基于对公证机构信赖利益的保护也不能将《预约合同》认定为本约。

2.根据不动产登记簿记载，在签订案涉《典当合同》并公证时，周某、刘某为案涉房屋的所有权人，因此其抵押行为属于有权处分，《典当合同》合法、有效。

（三）公证处只对《典当合同》办理公证，不对抵押权设立过程办理公证，自然不应该对抵押权人在抵押权设立过程中的过错行为负责。

1.《典当合同》第8条约定，“自合同签订后1日内由双方去办理抵押登记”。在事实上，公证处也未参与抵押权的设立或对此过程办理公证。

2.乙典当公司的损失表现为其抵押权有效但不对抗买受人的债权，无法顺利实现。而造成该结果的原因是执行异议之诉裁判认定乙典当公司在设立抵押过程中未尽审慎核实义务。根据物权法基本法理，抵押合同（典当合同）与抵押登记为两个独立的行为，因抵押登记行为瑕疵所导致的结果明显与《典当合同》本身无关。

3.典当合同公证书中关于“该当物已经办理了抵押登记手续且无争议”的表述是对抵押权登记结果的客观描述。根据物权法规定，不动产权属认定以登记簿为准。据此，公证处根据《不动产权证书》、《房屋信息查询记录》认定周某、刘某为房屋所有权人，根据《不动产登记证明》认定“该当物已经办理了抵押登记手续且无争议”的结论完全符合法律规定，没有错误。

判决结果

成都市中级人民法院作出（2023）川01民终18421号民事判决书，撤销成都市青羊区人民法院（2022）川0105民初16801号民事判决书，驳回乙典当公司全部诉讼请求。

裁判文书

一审法院认为，就案涉房屋，甲公证处分别于2016年作出《预约合同》的公证，于2019年作出《典当合同》的公证。第一份公证书系第三人将案涉房屋出售给案外人，而第二份公证书系第三人向原告借款，第三人将案涉房屋抵押给原告。虽然第三人在办理第二份公证时隐瞒案涉房屋出售的事实，但检索过往公证本系办理新公证事项应有之意，且第一份公证书亦由甲公证处作出，并不存在无法检索或难以检索的情况，甲公证处未尽到审查义务，甲公证处存在重大过失。因第三人隐瞒事实，甲公证处亦未尽到审查、核实义务，甲公证处应承担与其过错相应的补充赔偿责任。此外， 在已生效的（2021）川01民终14897 号民事判决书认定乙典当公司系专营金融业务的公司，具备较强的调查核实抵押物风险的能力，其未尽到审查义务，亦存在一定过错，故应当减轻侵权人责任。综合各行为人的过错情况，一审法院确定乙典当公司自行承担20％的责任，甲公证处就剩余赔偿责任承担50％的补充责任。一审法院判决，甲公证处向乙典当公司支付赔偿款240000元。

6期。

二审法院认为，首先，《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》并无公证处在办理公证时需对公证处曾经办理的公证进行关联性检索的规定，亦无相关行业相关指导规范有相应的要求，同时在甲公证处经营的年限长，办理公证业务的数量大的情况下，对过往公证检索并非易事，在无相关规定的情况下不应对公证机构的审查义务过于苛责。其次，周某、刘某与杨某、李某答订的《预约合同》并非房屋买卖合同，不发生物权变动的效力，甲公证处在办理公证时亦审核了周某、刘某的不动产权证书和房屋信息查询记录，确认了周某、刘某为案涉房屋的合法的所有权人。故即使披露了《预约合同》的事项，周某、刘某亦有权与乙典当公司签订《典当合同》并办理相关抵押登记。另外，（2021）川0105民初930号民事判决书中认为杨某、李某在周某、刘某将案涉房屋抵押给典当公司前与周某、刘某所签订的合法有效的买卖合同并非本案涉及的《预约合同》，故并非案涉《预约合同》的签订导致乙典当公司无法执行案涉房屋。第三，甲公证处在力理赋予案涉《典当合同》强制执行效力的公证中尽到了法定的审查义务，程序合法合规并无过错。乙典当公司主张甲公证处赔偿的诉讼请求缺乏事实依据本院不予支持。

案例评析

除了一般的侵权构成要件争议外，本案有如下三个问题值得重点关注：

1.公证机构的审查义务范围，即公证机构是否负有检索过往关联公证义务。本案裁判可能对整个公证行业造成影响，因此本案也具有较大的示范意义。对该问题，一审法院认为，“检索过往公证本系办理新公证事项应有之意”。然而，该观点不仅没有法律依据，在客观上也是强人所难，难谓妥当。本案二审法院通过对公证法规、办证规则进行分析，结合公证机构的实际业务开展情况，改判认为“在无相关规定的情况下不应对公证机构的审查义务过于苛责”。

2.具备本约实质条款的预约合同效力。对该问题，不少实务判例采“视为本约说”（注5），本案一审法院即如此。但当前主流学说均未采纳该观点，而这也恰恰是公证机构办理预约合同公证的基本理论前提。（注6）“视为本约说”将动摇整个预约合同公证业务，所带来的负面影响难以估量。因此，法院在裁判时也应采纳新近、主流通说而非陈旧、少数学说。

3. 抵押权与物权期待权的关系。最高人民法院新近公报案例认为，“非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。”（注7）与本案相关联的执行异议之诉裁判观点与之一致，认为“设立过程有瑕疵的抵押权劣后于无过错买受人的物权期待权”。据此，导致这一结果的原因才是造成乙典当公司损害发生的根本原因，即乙典当公司在抵押权的设立过程中未尽到审查核实义务，存在过错。进而，乙典当公司应当就其损失自行承担责任。

结语和建议

尽管检索过往关联公证并非公证机构的法定审查义务范围，但从公证预防纠纷的角度来看，加快公证信息化建设，堵住制度漏洞确有必要。对该问题，需要公证行业高度重视，积极作为，“亡羊补牢，为时未晚”。

注释：

1.最高人民法院民事审判第二庭编著：《关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年第2版，第54页。

2.最高人民法院民一庭：“商品房买卖预约合同与本约合同的区分”，载《民事审判指导与参考》（2016年卷），人民法院出版社，第523页。

3.参见“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。其他最高院一致类案如（2016）最高法民申180号、（2020）最高法民申2164号民事裁定书，（2021）最高法民终553号民事判决书。

4.孙超：“预约条款的性质识别及效力认定”，载《人民司法·案例》2016年第11期，第57页。

5.参见（2019）川民申3795号民事判决书。

6.蒲毅：“二手房预约买卖合同的继续履行与公证”，载《中国公证》2018年第7期。

7.“中国建设银行股份有限公司怀化市分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案”，载《最高人民法院公报》2023年第