作者 | 李群河 庞丽媛

内容摘要：鉴于新《公司法》即将实施，将对国有企业的外部董事履职产生重大影响，本文通过梳理外部董事的信义义务与职责范围，及对涉及外部董事责任认定的12个案件进行分析，以及新修订的公司法对外部董事的义务和责任承担的新要求，探讨外部董事履职的法律风险及防范，以期帮助国有企业外部董事深刻认识如何正确履职，同时为国有企业改革和治理提供参考意见。

关键词：国有企业   外部董事  新公司法  法律风险

一、国有企业外部董事的信义义务与履职困境

外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。国企改革三年行动以来，中央企业和地方国有企业子企业中，完成外部董事占多数的比例已经达到了99.3%、94.2%，逐步建起了国有企业的董事会中心主义的现代治理结构。新《公司法》第173条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，首次将“外部董事”写入公司法。

外部董事和内部董事是一组相对概念，是以董事是否在公司任职来划分。外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。当前实践中，外部董事主要来源于以下几大类：省级党政机关、事业单位领导干部；利益不相关的民营公司实控人和高管；曾任职其他国有独资公司的高管；行业知名的律师和会计师；科研院所知名学者等。现有法律规定未明确区分外部董事与内部董事的法律义务和责任，司法实践中也没有统一的裁判标准。

从民法理论来看，外部董事和公司构成代理关系、雇佣关系，作为公司的受托人，基于强烈的人身信赖，与公司构成信义关系，对公司负有信义义务，其信任是基于现代的合同观念和法律秩序而产生的，是制度性的、专业化的、非个人化的，更多体现为对知识和技能的信任。在《公司法》上则体现为外部董事对公司的勤勉义务和忠实义务。也有学者将信义义务做扩张解释，认为董事对子公司、债权人、其他董事也负有信义义务，本文仅讨论公司法上的忠实勤勉义务。

总体来说，在《公司法（2024）》第180条规定了董事的忠实义务和勤勉义务。忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”，是一种消极义务，本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务的核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，是一种积极义务，本质在于界定履职过程中的合理注意义务。本次公司法在第181条对忠实义务做了列举式规定，详细列举了违反忠实义务的五种行为，划定了行为底线，明确了对外部董事的最低要求。但对勤勉义务只在第180条做了总体性的规定，表现为管理者通常应有的合理注意，未明确违反勤勉义务的行为，其法律适用依赖于法院的自由裁量权，但在实务中法院对勤勉义务的理解尚未达成一致，甚至出现相反的裁判观点，争议较大。

而对于外部董事存在的固有履职困境，如时间精力有限、薪酬津贴水平过低、资源调动能力有限、信息不对称（无法获取一手经营财务信息）、管理与监督的冲突等问题，法院的考量程度也不一样，有的法院认定为免责事由，有的则认为不足以构成免责。

由于勤勉义务的范围的不确定和其功能定位的不明确，导致其职责范围也存在一定的模糊性，部分法院会结合外部董事的履职能力、过失轻重、专业知识背景等综合考虑情况作出区分认定，对外部董事的责任予以适当限定，从而达到权责一致。

二、涉及企业外部董事责任认定的案例分析

对于实践中外部董事承担责任的情况，笔者在法律大数据库Alpha输入“外部董事”进行检索，一共查询到70个案例，通过逐一排除仅涉及外部董事身份的不相关案例，得到2013-2023年十年间12个高度相关的有效案例。由于仅国有企业的案例较少，因此本文选择的案例不限于国有企业。

在地域分布上，上述12个案件主要分布于经济相对发达的东中部地区，北京4起、上海3起、福建省2起、湖北省2起、河南省1起。

在案由上，主要集中在证券虚假陈述责任纠纷领域，主要情形为公司财务数据造假，外部董事进行了签字确认；其他案由各1个，分别为信息违法披露、内幕交易、挪用资金、职务侵占、劳动合同纠纷、金融借款合同纠纷、破产清算。

在上述案例中，对于外部董事是否尽到忠实勤勉义务的认定争议较大，共有6个案件涉及忠实勤勉义务的责任承担问题，实务中对于是否担责、以及内部董事和外部董事是否区分责任争议较大，仅上海的2个案件作出「免责」认定，其他案件均须承担部分或全部的责任，法院均支持了证监会作出的认定，外部董事被处以「警告及3-5万元的罚款」，而在公布的一个案件中，内部董事被处以30万元罚款。

总体来说，各自的认定理由如下：

对于3个刑事犯罪案件—内幕交易罪、泄露内幕信息罪，挪用资金罪，职务侵占罪，法院分别根据情节作出相应处理，其犯罪情节及处理结果如下：

三、新公司法对外部董事法定义务的扩张与明确

外部董事作为董事的一个类型，对于其义务新《公司法》未做单独规定，虽然其一般不直接参与公司的日常管理，但也要承担忠实勤勉义务，也须遵守董事的相关规定。在《公司法（2024）》中则具体体现为如下21个条文：第22条、第51条、第53条、第80条、第125条、第153条、第163条、第178条、第179条、第180条、第181条、第182条、第183条、第184条、第187条、第188条、第191条、第192条、第211条、第226条、第232条。其中10条明确了赔偿责任。

四、国有企业外部董事的主要法律风险

外部董事由于自身工作繁忙等原因，对于个别时间紧、保密要求高的议题的决策，实践中常采取事后会签、通传、上门征求意见等方式来完成议题决策，由于不在企业内部任职，可能存在对全盘规划和资源困境的理解不够充分，容易出现对议题不熟悉、理解片面的情况，且留给外部董事审阅议题的时间很少，决策效果往往不理想，存在一定的决策风险。

总的来说外部董事的法律风险主要有以下三个方面：民事责任、行政责任、刑事责任。

（一）民事责任

1. 违反4类规定所得，收入归公司所有

根据《公司法（2024）》第186条规定，董事违反忠实义务、自我交易和关联交易、利用公司商业机会、违反竞业限制所得的收入应当归公司所有。

2. 违反忠实、勤勉义务给公司造成损失的，承担赔偿责任

根据《公司法（2024）》其中10条明确了董事的赔偿责任，包括：

(1) 董事关联交易造成公司损失的赔偿责任（第22条）

(2) 董事会未核查、催缴出资产生的赔偿责任（第51条）

(3) 股东抽逃出资造成公司损失，过错董事的连带赔偿责任（第53条）

(4) 参与决议的董事，对董事会决议违法违规给公司造成损失的赔偿责任（第125条）

(5) 公司提供财务资助，董事的过错赔偿责任（第163条）

(6) 董事执行职务造成公司损害，过错董事的赔偿责任（第188条）

(7) 董事执行职务造成他人损害，过错董事的赔偿责任（第191条）

(8) 公司违法分配利润造成损失，负有责任的董事的赔偿责任（第211条）

(9) 违法减资负有责任的董事的赔偿责任（第226条）

(10) 董事作为公司清算义务人，未及时履行清算义务造成损失的赔偿责任（第232条）

案例：深圳某公司、胡某生损害公司利益责任纠纷再审民事案件【(2018）最高法民再366号】

案由：外部董事对履职企业股东未出资部分而担责

深圳某公司因欠付债务而进入到破产清算程序，被发现其股东开曼某公司并未出资到位，而且开曼某公司也资不抵债，于是深圳某公司管理人代表公司向法院起诉，认为案涉六名董事既是深圳某公司的董事，又是股东单位的董事，六名董事在董事任期内有监督并向股东催缴出资的义务和责任，请求胡某生等六名董事对股东欠缴出资所造成的损失承担连带赔偿责任。

最高法院认为，监督并推动未足额出资或完全未出资的股东进行出资是董事应尽职责，这种责任源于董事的角色定义和公司资本对公司运作至关重要的地位。董事会的责任范围是负责公司的商业运作和事务处理，而董事是公司的商业把关者和事务执行者。股东全额出资是公司运作的核心基础，董事对于股东出资行为的监督则是为了确保公司正常运作。……最终判决案涉六名董事对公司损失承担连带责任。

2018年，法院根据司法解释（三）第13条第4款（督促股东出资）和《公司法（2018）》第149条之规定（执行职务违法违规造成损失），来判决外部董事对履职企业股东未出资部分而担责，而现在《公司法（2024）》的法条明文规定了董事催缴出资的责任，现在可直接适用第51条之规定（董事会未核查、催缴出资产生的赔偿责任）来判决董事承担赔偿责任。

（二）行政责任

1. 公司法层面：罚款、罚金

新《公司法》2023对于董事的行政责任没有直接规定。根据《公司法（2024）》第250条、第251条、第252条、第253条、第256条的规定，如外部董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”，且存在第十四章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括缴纳罚款、罚金等。

2. 证券法层面：直接的法律责任

《证券法》主要体现为如下几个方面：第84条规定了违背公开承诺的损害赔偿责任;第85条规定了在发行人违规信息披露中的连带赔偿责任;第180条规定了违规发行证券的行政责任;第189条规定了违规买卖公司股票的行政责任;第191条规定了内幕交易的行政责任;第192条规定了操纵证券市场的行政责任;第193条规定了编造、传播虚假信息或者误导性信息,扰乱证券市场行为的行政责任;第197条规定了违规信息披露的行政责任。除此外,还包括大量关于证券公司董事等法律责任的规定。

3. 国有企业规定层面：包括免职、限制再任职等处分

根据《企业国有资产法》第71条、第73条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定，造成国有资产重大损失的，由委派单位依法予以免职或者提出免职建议，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

案例：范某与中国证券监督管理委员会行政诉讼案件【(2017）京行终5308号】、胡某勇与中国证券监督管理委员会行政诉讼案件【(2017）京行终3225号】（均两审败诉）

范某案是因为文峰股份存在未如实披露股份代持事项的违法事实，范某作为董事在文峰股份2014年年度报告和2015年中期报告上签署书面确认意见；胡某勇案是因为欣泰电气首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载，胡某勇在招股说明书等相关IPO文件上签字。范某和胡某勇分别作为两家上市公司的外部董事，均因为上市公司的违法行为，被中国证监会认定为系其他直接责任人员之一并进行处罚。

关于范某是否构成WF股份信息披露违法行为之其他直接责任人员。法院认为董事在公司定期报告上签字，即表明其对该报告的真实性、准确性、完整性承担法律责任。因此，如果董事主张其不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。

范某主张自己尽到勤勉义务的理由，在于其作为外部董事不参与公司日常管理、不知悉WF集团的内部决策、向上市公司个别人员询问等。大份额股份转让是公司经营的重要事项，如果公司董事能够仅以上述理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。

外部董事也是属于公司董事，同样需要履行忠实义务和勤勉义务，基于其自身的法律地位及监督职能，须以自己的专业知识和独立判断履行职责，不能以其作为外部董事不参与公司日常管理、不知悉公司的内部决策为由主张免责。

（三）刑事责任

国有企业外部董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类犯罪，主要包括11类犯罪：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，职务侵占罪，挪用资金罪，受贿罪，贪污罪，私分国有资产罪，内幕交易罪。

挪用资金罪案例：李×源等挪用资金罪一审刑事案件【(2013）二中刑初字第583号】

基于任职方式的特殊性，多数国有企业外部董事与企业内部人员特别是董事长、总经理之间，常常存在深厚的私人关系。所以，虽然有的外部董事具有足够的履职能力，但往往被“人情”所左右，不敢仗义执言，反而靠自身专业技能帮助企业内部人员去获取私利。本案中帮助挪用资金已经不仅仅是外部董事不能切实履职的问题，这是一种严重的犯罪行为。

徐×伟及其辩护人称：徐×伟应当无罪。徐×伟与李×源、赵×等人之间没有个人经济利益，只是为×公司、深×公司提供法律服务，关×、涂×、赵×等人的证言中存在大量矛盾，大×饭店项目、隆×地产项目均为真实项目，事前均由深×公司董事会通过了决议，徐×伟仅是深×公司外部董事，无决策权，其作为外聘法律顾问，尽职尽责履行职责，主观上没有挪用资金的故意，其行为不构成挪用资金罪。

北京市二中院认为：徐×伟虽系深×公司的法律顾问，在该公司无经营管理及决策权，但根据徐×伟在侦查阶段的供述及关×、刘×等人的证言，徐×伟在起草大×饭店相关合同前明知是要从深×公司提供款项给关×的相关公司使用，徐×伟建议李泽源与隆×集团采用合作的方式归还×公司债务，因此，徐×伟系明知李泽源的真实用款意图而积极提供帮助，草拟合同，其行为组成了共同犯罪中不可或缺的部分，符合挪用资金罪的构成要件。唯徐×伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。综上，被告人徐×伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

受贿罪案例：王某受贿二审刑事案件【(2018）京刑终61号】

该案中，王某作为中央某投资有限责任公司委派的董事进驻某某银行，与定期向董事汇报审计工作的某会计师事务所合伙人宋某相识。王某接受马某的请托，安排马某亲戚进入某会计师事务所工作，王某从中收受20万元。

一审法院认为王某不构成受贿罪，理由是某某银行和某会计师事务所是合作关系，王某作为某某银行的董事，对某会计师事务所的制约属于平等民事主体之间的业务制约关系，并非刑法意义上的隶属、制约关系。故王某向宋某请托为他人安排工作，属于利用业务上具有制约关系的非国家工作人员的职权为他人谋利，并收受财物，依法不构成受贿罪。

二审法院认为一审法院的理解忽视了王某所具有的国家工作人员身份和影响力，且不能合理解释王某收受他人用于请托事项的巨额财物的合法性问题。表面上看，某某银行与某会计师事务所是一种平等民事主体之间的合同关系。但根据某某银行出具的说明显示，对会计师事务所的聘请工作是先由某某银行董事会进行年度工作评价，然后由管理层、董事会根据评价结果审议后决定是否续聘。王某作为某某银行董事，必然对某会计师事务所是否能续签与某某银行的合同具有一定的决定权。宋某之所以答应王某的请托要求，并非基于其本人与王某之间的职务隶属关系，而是基于王某对某会计师事务所整体业务能否继续开展的部分决定权。因此，王某身为国家工作人员，在利用此项职务便利的情况下，非法收受马某一方给予的20万元，为请托人马某的亲属谋取利益，符合受贿罪的犯罪构成。仅仅认为王某依靠人际关系帮忙递交简历就安排他人入职，显然不能解释其作为国家工作人员在未付出相应劳动的情况下收受他人20万元的合法性。故认定王某构成受贿罪。

不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，这是国有企业外部董事应当遵守的最基本的忠实义务。国有企业外部董事、股权董事基于国家工作人员身份和影响力，收受他人用于请托事项的巨额财产也属于受贿的犯罪行为，并不一定要求请托事项仅限于本单位。

内幕交易罪案例：A股上市公司外部董事马某内幕交易案

北京市第三中级人民法院官微公布了一则内部交易刑事案件的判决结果，被告人马某系一家A股上市公司的外部董事马某，因犯内幕交易罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金1300万元。加之此前证监局对马某罚没款项，马某共被罚没超3000万元。宣判后，被告人马某不服，提出上诉。北京市高级人民法院裁定驳回马某的上诉，维持原判。

据北京三中院透露，某上市公司自2013年底开始，筹划对某有限公司并购重组事项，该案被告人马某时任该公司外部董事。在涉及内幕信息的敏感阶段，马某通过操控他人的证券账户，筹集资金多次买入该上市公司股票，累计交易金额超过2000万元，后于2014年至2017年间，马某分步卖出，共获利490余万元。

国有企业外部董事忠实义务之一即“不得利用职务便利，为本人或者他人谋取利益”。外部董事通过其身份获取了内幕消息，并不能因为其不属于内部董事就不构成内部交易犯罪。马某称其不懂证券法，但其行为切实损害了其他投资者的合法权益，还是会受到法律的制裁。

该案中，该上市公司的资产收购信息在公开前属于《证券法》规定的内幕信息，被告人马某操控他人证券账户于敏感期内大量买入该公司股票，交易行为明显异常且无法作出合理解释，结合其敏感期内与相关内幕信息知情人有过多次联络、接触，可以认定其非法获取了内幕信息，并利用该信息进行了证券交易，构成内幕交易罪。

五、国有企业外部董事的防范措施

（一）利用商业保险，构建外部董事责任风险转移机制

《公司法（2024）》强化了董事的责任，外部董事虽不直接参与公司的经营管理决策，但却须履行董事的忠实勤勉义务，风险进一步加大。本次修订新增第193条，首次在立法中鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司负有明确告知股东会保险相应事项的义务。建立董事责任险机制，外部董事在履行公司管理职责的过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，将由保险公司负责赔偿该董事履职过程中相应民事赔偿责任的保险，公司即可运用商业保险来建立公司外部董事风险转移机制，降低外部董事的履职风险，增加其履职的积极性和创新性。

（二）规范董事会合规建设，加强外部董事履职

从公司层面来说，一要增强公司董事、监事、高级管理人员的法律意识和职业道德观念，特别要加强对证券法等法律法规的宣传教育力度，使其从源头上认识到自身行为的违法风险。二要加强对内幕信息知情人的管理，控制内幕信息知情人范围，对内幕信息知情人名单进行登记报备，要求其签署责任书，做好保密义务提醒。三要建立防范商业交易的合规内控制度，规范董事会、监事会和股东大会的运作程序，对重大决策事项及时、准确、完整、真实地进行披露，避免因信息不对称导致违法交易行为的发生。

对于外部董事个人来说，赋能董事会，通过辅助监督、辅助决策使决策更加科学化、专业化是外部董事的主要职责。外部董事要积极行使自己的权利，深度参与公司的治理和决策，特别是重大的决策，发挥专家型董事的专业优势，动态把握公司的经营状况，提示公司经营决策的潜在风险，利用其专业知识，使董事会做出最佳决策，同时也可及时规避自身履职风险。

（三）设定责任区分和赔偿限额

公司董事承担赔偿责任应当有合理的限额，尤其是在包括经营判断规则在内的免责机制还难以适用时，其承担的赔偿责任应当控制在一个适度的范围之内。赔偿标准不能仅以公司利益损失与赔偿责任完全相当来确定，而应考虑到公司经营风险和股东投资风险的因素，着眼于公司董监高与公司、公司股东长期利益的平衡，既要对董事违反勤勉义务的过失行为起到惩戒的作用，同时也不至于使其赔偿责任过重，影响到吸引精英人才担当公司董监高职务的积极性。在董事没有故意或重大过失的情况下，上限可考虑为其可从公司获得的年度平均收入的一定倍数，不同职务在倍数上也可以有所区别，如董事长、职工董事、内部董事、外部董事、兼职董事等。

在日常的考核中，也应建立一般与特殊相结合的考核机制，除了设置对所有董事的一般考核标准，也应设立针对外部董事的特殊考核机制，对其日常履职客观数据、作用发挥、决策效能进行动态评估。此外，在考评指标的设计上也要细化规定兼职外部董事和专职外部董事的区别，对于兼职外部董事，重点在其每年调研的时间、次数，参会情况、表决的要求、专项调研等方面另行规定。明确标准和规则，实现公司内部的科学化、精细化管理。

（四）构建公司内部的容错免责机制

为深入贯彻党中央关于“三个区分开来”重要要求，最大限度地调动和激发国有企业经营管理人员的积极性、主动性、创造性，保护和支持改革创新，鼓励担当作为，不少地方政府出台了尽职合规免责事项清单。2021年，四川省国资委党委会议也审议通过《四川省属国有企业经营投资容错免责试行办法》（以下简称《试行办法》），该办法鼓励引导四川省属企业经营管理人员担当作为、干事创业，建立健全容错纠错机制，激发改革创新活力，为省属企业合规经营和高质量发展提供有力保障。因此，国有企业可在《试行办法》的基础上，建立企业内部的容错免责机制，制定更加细化的容错免责清单，明确董事的容错免责具体事项及适用规则，特别是作为专家型的外部董事，以促进其积极参与企业重大事项的运营和决策，赋能董事会，加强建设企业的新质生产力，促进企业的创新与发展。

六、结语 

国有企业逐渐形成的董事会中心主义的治理结构，客观上决定了董事的地位和作用不容小觑，在国有企业改革和治理过程中，国有企业外部董事的角色和职责越发凸显。国有企业外部董事与其他董事一样对履职企业负有忠实勤勉义务，并不会因为其是受委派履职、国有股东背景等原因，就在法律责任的承担方面被区别对待。《公司法（2024）》更是扩张和明确了董事的赔偿责任，本文通过案例分析探讨外部董事的履职责任与义务，以及对应的法律边界和责任认定问题，以期给外部董事以启示，为国有企业改革和治理提供参考意见，从而进一步推动国有企业法治化和现代化进程的发展。

李群河

恒和信执行主任、高级合伙人

◎ 四川省律师协会第十届理事会会长助理，全国优秀律师、四川省优秀律师、四川省律师行业创先争优先进个人。办案经验丰富，累计办理各类案件一千余件，擅长办理专业性较强的金融、公司并购等非诉法律事务及重大、疑难、复杂的再审诉讼案件。在专业期刊发表多篇论著，其主导的多个实务研究课题荣获一等奖、三等奖等荣誉。

庞丽媛

恒和信律师事务所

◎   暨南大学，硕士研究生，参与西部律师行业区域协调发展、西部地区律师参与公共法律服务等课题和项目，发表学术论文《众媒时代内容聚合平台著作权侵权及规制研究》《身体展演奇观——浅析网络审丑及其后果》等。

参考文献：

1. 《国资运营｜国有企业外部董事涉及法律风险问题研究》

2. 《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（国资发改革〔2004〕229号）

3.《论信义义务的法律性质》

4.《3万字图文详解！李建伟：新公司法逐条解读+重点评析》

5.《再聊聊国企外部董事制度——新《公司法》学习笔记之一》