作者 | 曾小春

案件效果：本案及其关联案件发生于2019——2022年，公司作为被告或第三人参加诉讼时，在无明确法律依据、无公司章程规定、无法定代表人授权的情况下，人民法院支持了监事代表公司应诉（上诉）。

01正文

一、监事代表公司“应诉”是否有明确的法律依据？

我国《民事诉讼法》第五十一条规定“法人由其法定代表人进行诉讼”。在某些特殊情况下，我国《公司法》（2018修正）第一百五十一条第一款规定监事可以代表公司提起诉讼。例如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条规定“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”。

但是，以上“监事代表公司进行诉讼”是指公司作为“原告”，本文探讨的“应诉”是指公司作为“被告”或“第三人”时，监事是否可以代表公司参加诉讼？

二、监事的法定职权

《公司法》（2018修正）第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

《公司法》（2023修订）第七十八条关于监事会职权的规定并无实质变化。

三、《公司章程》可以自主规定监事（会）职权

我国《公司法》允许《公司章程》自主规定监事（会）职权，但在实践中，仍有大部分公司的《公司章程》直接照搬《公司法》关于监事（会）职权的相关规定。比如案涉C公司的《公司章程》就没有对特定情形下监事能否代表公司应诉作出明确规定。

四、监事能否代表公司应诉？

从以上内容可知，目前我国并无监事代表公司应诉的明确法律规定，若《公司章程》中也无直接规定，公司作为“被告”或“第三人”参与诉讼时，监事能否代表公司应诉呢？

在笔者承办的案件中，C公司有2个法人股东，但股东之间已经陷入僵局；尤其公司的公章被大股东派人抢夺、公司已报警并登报公告公章作废；公司在天津被大股东起诉（合同纠纷），公司的法定代表人经法院传唤后拒绝出庭应诉，一审法院公告后缺席审理，作出对大股东有利的判决；公司小股东在一审判决后得知案情，向公司法定代表人快递《应诉请求函》请求其代表公司及时提起上诉，但快递被法定代表人拒收；公司除法定代表人外无其他董事，仅有一名监事。大股东在此过程中还采取了诸多手段阻挠公司应诉。为维护公司的诉讼权利，经监事委托的代理律师向承办法官陈述了公司的客观情况，并提供了上海高院《关于公司法定代表人死亡后公司诉讼代表人应如何确定等问题的解答》《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》以及相关判例供承办法官参考。

案件结果：天津某中级人民法院研究案情后受理了监事代表公司提起的上诉，经开庭审理后将案件发回重审；重审时“监事能否代表公司应诉”再次作为一个重要的争议焦点，一审法院查清公司僵局相关案情后，最终参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条之规定，支持监事代表公司出庭应诉。

02案情回放

一、C公司基本情况

A公司在全国各地布局，在各城市设立了数十家合资公司。其主要模式是：A公司委派甲某（表面上甲某与A公司无任何控股关系或劳动关系）在全国各地寻找合作伙伴，让甲某少量持股并与选中的“目标人物”共同设立一家“目标公司”B公司，以取得“目标人物”的信任。然后由A公司、B公司作为C合资公司的股东，且B公司在C合资公司的持股比例低于A公司，A公司再委派甲某担任C合资公司的法定代表人，并以总部名义派出工作人员直接管控C合资公司的公章、营业执照、资产、财务资料等重要物品，若发生纠纷就声称“甲某也是B公司的股东，并非受A公司委派或控制”，并通过一系列操作玩“空手套白狼”。

本案中的“目标人物”为具有一定经济实力、运营能力以及行业影响力的乙某，甲某受A公司实际控股股东“张三”的委派，找到乙某寻求合作，为取得乙某的信任，甲某与“目标人物”乙某、丙某三人共同出资设立了一家“目标公司”B公司（甲某、丙某在B公司各持股10%），B公司成立时由丙某担任法定代表人。B公司成立后，再由A公司与B公司出资成立C合资公司。A公司委派甲某参加、主持C合资公司的股东会，经股东会决议选举甲某为C合资公司的董事（法定代表人），选举丙某为C合资公司的监事，任期均为3年。

二、公司与股东之间的诉讼

C合资公司经营过程中，股东A公司与B公司因经济问题无法达成一致，A公司派人抢走了C合资公司的公章，法定代表人甲某离开公司且拒绝履职，C合资公司无法继续经营，B公司提起股东代位诉，起诉A公司（损害公司利益责任纠纷），诉讼过程中得知A公司已经先行起诉C合资公司（合同纠纷），具体案情非常复杂且诉讼过程曲折婉转，A公司的“商战”布局招招见血，B公司落入圈套处处受制于人，陷入诸多诉讼、仲裁案件泥潭之中疲于应对。本文重点介绍监事代表公司应诉（上诉）相关情况。

三、庭审交锋

二审庭审争议焦点：监事是否有资格代表C合资公司应诉（上诉）。

A公司：监事任期届满，目前已经不是公司监事。

C合资公司：根据我国《公司法（2018修正）》第五十二条之规定，监事任期届满未及时改选，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

A公司：公司有法定代表人，监事代表公司应诉（上诉）不符合程序规定。

C合资公司：法定代表人拒绝履职，监事代表公司应诉（上诉）符合规定。

第一、通过C合资公司的《公司章程》以及《股东会决议》可知，C合资公司由两个法人股东出资设立，其中本案被上诉人A公司是大股东（持股60%），B公司是小股东（持股40%），C合资公司的执行董事兼经理（法定代表人）由大股东委派的甲某担任，监事由丙某担任。

第二、本案是大股东A公司起诉C合资公司的合同纠纷。一审法院传唤了法定代表人甲某、发布了公告，甲某均拒绝出庭应诉。当小股东B公司得知本案一审判决后，立即通过电话、快递书面材料等方式请求甲某应诉，均被其拒绝。甲某拒绝应诉的行为实际上配合了A公司的诉讼。在此情形下，监事代表公司应诉（上诉）符合程序规定。

A公司：监事代表公司应诉（上诉）没有明确的法律依据。

C合资公司：本案属于特殊情况，监事可以代表公司应诉（上诉）。

第一、本案是大股东起诉公司，公司印章已经遗失并登报公告作废，甲某受大股东委派担任公司法定代表人且屡次拒绝应诉，公司在客观上已经成为“无诉讼行为能力人”。若案件缺席审理、公告送达，正好符合大股东的利益，但实质上却剥夺了公司的诉讼权利。因此，人民法院有权参照《民事诉讼法（2021修正）》第六十条之规定，指定公司的其他人员代为诉讼。而可以代表C合资公司应诉的公司高层人员，除了董事（法定代表人）甲某之外，就只剩下监事丙某。

第二、我国《公司法》等相关法律法规并未明确规定在特定情况下监事不能代表公司应诉。《公司法（2018修正）》第一百五十一条第一款规定监事可以代表公司提起诉讼，而本案是大股东起诉公司，小股东分别请求法定代表人（董事）、监事履职应诉，被法定代表人（董事）拒绝后，才由监事代表公司提起的上诉，监事系股东会决议选举产生，在此特殊情形下，监事自然能代表公司应诉（上诉）。

第三、若由大股东委派的甲某继续代表合资公司应诉，将会在实质上形成大股东“自己诉自己”的诉讼表象，并导致股东利益与公司利益发生冲突。因此，根据本案的实际情况，为维护C合资公司的诉讼权利，确保案件审理能够正常进行，人民法院有权参照上海高院《关于公司法定代表人死亡后公司诉讼代表人应如何确定等问题的解答》及《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》指定监事代表C合资公司应诉。

二审法院审理后，认为监事有权代表公司应诉（上诉），发回重审后，此争议焦点的庭审交锋与二审基本一致，在此不再赘述。最终，重审此案的一审法院参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条之规定，支持监事代表公司出庭应诉。

03后记

我国《公司法》的最新修订

我国《公司法》自1993年12月29日公布以来，已历经五次修订。2023年12月29日最新修订通过的《公司法》是《公司法》施行以来的第六次修订，也是规模最大的一次修订。本次新《公司法》（自2024年7月1日起施行）允许有限责任公司在特殊情形下经全体股东一致同意可以不设监事，可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使公司法规定的监事会的职权，公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

但是，新《公司法》第七十八条对监事（会）的职权并无实质性调整，同样未对特殊情况下监事能否代表公司应诉（上诉）作出明确规定。因此，需要在《公司章程》中对监事（会）的职权进行个性化定制。

新《公司法》规定《公司章程》需要调整的内容有至少20个方面（在此不再赘述，若有需要可以联系作者），由此给予了公司更大的自主决策权，同时也凸显了《公司章程》个性化定制的价值和意义。新《公司法》实施在即，希望各位企业经营管理者对《公司章程》的修订高度重视。

曾小春律师律师/专利代理师

■ 四川大学法律本科学历，律师、专利代理师双证执业。执业前具有十年体制内工作经验，执业以来先后被数十家政府机关、学校、企业等单位聘请担任法律顾问，具备丰富的诉讼实战经验。