作者：田桂林

笔者在办理破产案件时，对于债权人提供的债务履行期届满后的以房抵债协议等债权申报资料中往往会涉及预告登记和网签的效力问题，如果当事人仅对抵偿债务的不动产办理了预告登记或网签，涉及两个问题：第一，债务履行期届满后达成的以房抵债是否产生破产保护效力；第二，在构成让与担保的以房抵债中，权利人能否在破产程序中主张别除权。

1所有权变更预告登记的破产保护效力

预告登记是指为确保一项旨在发生未来的物权变动的债权请求权之实现而向登记机构申请办理的预先登记。预告登记保障的是债权请求权，但又涉及物权变动，其效力问题具有相当的复杂性。本登记能够直接导致物权变动，但预告登记仅是保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权，其本身并不会直接导致物权变动，就此而言，权利人享有的仍然只是债权而非物权。债权作为一种相对权，仅在当事人之间产生效力。预告登记之所以具有强化债权请求权的功能，就在于预告登记对当事人之间的债权债务关系进行了公示，经过公示的债权即具有了一定的物权效力，能够对抗第三人，实质上限制了出卖人或抵押人对房屋的处分。

在当事人仅办理了预告登记的情况下，债务履行期届满后达成的以房抵债是否产生破产保护效力。从有关执行的立法规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第30条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。根据上述规定，如果预告登记转为本登记的条件已成就，那么视同已办理本登记，预告登记可以排除执行。

一方面，预告登记使得权利人的债权物权化，具有了对抗第三人的效力，如果一概不承认预告登记对抗执行的效力，无疑将使得预告登记保障债权实现的功能大打折扣。另一方面，办理预告登记后，在尚不具备本登记办理条件的情况下，最终本登记能否办理、预告登记权利人能否取得登记房屋法律上的所有权，事实上仍存在极大的不确定性。如果无条件地允许预告登记对抗执行，实际上是使一项尚不完全确定的权利具有了对抗其他债权人已确定权利的效力，这无疑是不公平的，将使得预告登记与本登记在效力上几无差别，给予预告登记权利人过度的保护。而在办理本登记的条件已经成就的情况下，预告登记权利人的权利具有了非常强的确定性，只是尚未实际办理手续，所欠缺的仅是形式而已。因此，在办理本登记的条件已成就的情况下赋予预告登记对抗执行的效力更为妥当，更符合各方当事人的利益平衡。破产程序本质上是一种概括执行程序，亦应适用上述规定和理论。

如果在预告登记的义务人被宣告破产前，预告登记转为本登记的条件已经满足，此时应当允许预告登记转为本登记，从而使得预告登记的权利人在实际取得不动产物权后，基于该不动产物权而享有取回权。

2担保物权设立预告登记的破产保护效力

1. 在构成让与担保的以房抵债中，让与担保设立的公示实际上为所有权变更登记，当事人仅办理了预告登记即类似于在抵押中仅办理了抵押权预告登记，权利人能否据此主张就担保物优先受偿，在破产程序中能否主张享有别除权。

以抵押权预告登记为例，有观点认为，不动产物权变动的方式具有法定性，不动产抵押权的成立以办理抵押权登记为要件，而抵押权预告登记不能产生成立抵押权的效力且抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权；但也有相反观点认为，预抵押登记是预告登记的一种形式，具有物权效力，经登记的抵押权人对预售的商品房只要在预告登记的期限内就具有了优先受偿权，以及在符合抵押权实现条件时，完全可以承认预告登记权利人享有优先受偿权。

《民法典担保制度解释》第52条对此问题进行了回应：当事人仅办理预告登记的情况下，如果已经具备办理本登记的条件，则权利人有权请求就抵押财产优先受偿；如果尚不具备办理本登记的条件，则无权优先受偿。该条同时还进一步规定了预告登记在破产程序中的效力，只要预告登记不是在申请受理前一年内办理的，且抵押财产属于破产财产，权利人就有权请求就担保物优先受偿。值得注意的是，该条在规定预告登记在破产程序中的效力时，并未要求预告登记已具备办理本登记的条件，从而增强了抵押权预告登记在破产程序中的效力。

2. 破产程序中，如果不具备办理本登记的条件，预告登记权利人能否享有优先受偿权

这一问题在实践中虽有争议，但《民法典担保制度解释》最终采纳了破产程序中不需要具备办理本登记的条件这一观点，理由如下：

❖《执行异议和复议规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力，同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的能力。

❖ 破产程序中，未到期的债权视为到期。同理，在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。

但是《民法典担保制度解释》第52条的规定及上述理由仍值得进一步探讨。首先，《执行异议和复议规定》的确赋予预告登记的权利排除强制执行的效力，但并非是无条件的，前提仍是办理本登记的条件已经具备。其次，债权是否到期与办理抵押登记的条件是否成就，两者似乎并没有必然的逻辑关联。债权的期限并不会影响债权的性质，债权加速到期后仍然是债权。而第52条的思路实际上是类比债权加速到期的规则，对从抵押权预告登记到本登记的一段时间进行了加速，直接将预告登记转为了本登记，也就是将一项债权转为了物权。但债权是否到期涉及的纯粹是期限问题，而预告登记之所以在某一时间点能够转化为本登记，并不仅仅只是由于自办理预告登记后经过了一定期间，而是因为办理本登记的条件从未成就变为了已成就。

因此，债务人进入破产程序后，债权期限可以加速，使债权从未到期直接转为已到期，但从预告登记到本登记不能加速，因为二者之间的转换本就与期限无关，而在于办理本登记的条件是否具备。且债务人进入破产程序与办理本登记的条件是否成就这两项事实之间并无关联。这一做法无视了本登记办理的客观条件，将预告登记等同于了本登记。在办理本登记的条件尚不具备的情况下，将预告登记后的“物权化债权” 直接转化为物权，有违物权变动的法定模式，对抵押权预告登记权利人施加了过度保护，可能损害到其他利害关系人，尤其是其他债权人的权利，不利于实现破产程序的公平分配。综上，破产程序和强制执行程序都是对债权人的清偿程序，只是破产程序更强调对全体债权人的公平清偿。

在破产程序中应当采取更为谨慎的态度来确定预告登记的效力，亦应坚持抵押权预告登记“有条件的”破产保护效力。让与担保的以房抵债中，如果仅办理了预告登记，则只有在办理所有权变更登记的条件已经具备的情况下，债权人才有权就抵债房屋优先受偿。

3网签备案的效力问题

实践中，以房抵债涉及较多的另外一个问题是，债权人未办理预告登记而是仅办理了网签备案，此时债权人能否主张取回抵债房屋或者就其优先受偿？网签备案制度的目的在于防止“一房二卖”，与预告登记的功能具有一定的重合，预告登记制度开始实施后，网签备案和预告登记属于并行状态，由此导致关于网签备案的效力出现了较大争议。

一种观点认为：网签备案是办理过户登记的必经程序，且已经过网签备案的房屋在没有撤销网签备案之前不可以第二次网签备案，致使网签备案在实际上排除了一房数卖的可能，具有实质意义上的排他效力，应该赋予网签备案与预告登记同等的法律效力。

另一种观点则认为：预售合同的登记备案以及网签只是房地产行政主管部门针对房地产开发企业采取的行政管理措施和技术手段，虽然它们客观上确实能够起到遏制“一房多售”的作用，可在法律上却并不如同预告登记那样，具有担保预购人确定地取得预购商品房所有权的民事法律效力。

笔者更赞同第二种观点，虽然从客观效果来看，网签备案制度也是一种公示，与预告登记的实际作用是基本一致的，但网签备案仅是一种行政管理手段，在法律上并不具有物权效力。我国采物权法定主义，预告登记制度之所以具备物权排他效力，不仅是因为通过不动产登记簿加以公示，更深层次的原因是现行《民法典》对此作出了特殊规定。且公示必须通过法定的公示手段进行，我国规定的不动产物权的公示方式是在不动产登记簿上进行登记，其他公示方式虽客观上可能产生公示效果，但并不能被视为法律意义上的公示。至于预告登记和网签备案存在的功能上的重叠以及由此导致的实践上的问题，应通过审慎分析两项制度的功能及必要性、理顺二者关系来解决，而不应简单地突破法律规定，赋予网签备案以物权效力。

网签备案并不具有发生物权变动的效力，并不能为履行期届满后的以房抵债债权人提供破产保护效力，也不能为其在破产程序中主张别除权。