▣ 作者：蒲毅律师
《中华人民共和国民法典》（简称民法典）第464条第2款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条明确了身份关系协议可以参照适用民法典合同编规定，但其内容原则、抽象，其在司法实务中的具体适用情况值得关注。
从笔者检索的情况来看，不少判例仅将其作为支持离婚协议、遗赠扶养协议等协议效力的泛泛依据，但也不乏一些典型案例对司法实务具有较大参考价值。
一、婚约彩礼
（一）不适用定金罚则
●典型案例1：（2021）闽0322民初2467号
▷裁判摘要：虽然双方订立婚约时有签订契约，并约定男方悔婚，定金女方不退。但根据《民法典》合同编第四百六十三条规定：“本编调整因合同产生的民事关系。”、四百六十四条明确规定（内容略）故虽然方某一方与张某一方签订了契约，并对给付的“定金”进行约定，但《民法典》明确规定，婚姻等有关身份关系应该适用有关身份关系的法律规定，故该契约约定无效。
（二）不适用除斥期间
●典型案例2：（2021）辽03民终2511号
▷裁判摘要：因原告以缔结婚姻为目的将该房屋作为彩礼赠与被告，现原、被告双方未办理结婚登记手续，原告赠与行为的目的无法成就，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条第一款第（一）项“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：双方未办理结婚登记手续的；”的规定，对原告的该项诉讼请求予以支持。……关于被告提出的“根据《民法典》第六百六十三条的规定，赠与人的撤销权自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，因原告起诉已超过一年及《民法典》第六百五十八条的规定，赠与在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与,本案争议房屋在2018年8月29日将产权转移了。”的辩解意见，本院认为原告提出的法律依据均为《中华人民共和国民法典》合同编，根据《民法典》第四百六十四条第二款（内容略）的规定，本案系涉及身份关系的赠与行为，不应适用《民法典》合同编的相关规定，因此对被告的上述辩解意见本院不予采信。
▷分析思考：从《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称彩礼规定）第1条规定来看，彩礼属于以婚姻为目的的“目的性赠与”。崔建远教授认为，“在赠与目的不能实现时，赠与人也应当享有撤销赠与合同的权利。《民法典》就此未设明文，当属法律漏洞”。有法院认为，“在赠与目的不能实现时，赠与人是否享有撤销权，法律并没有作出明确规定。此时，可通过附条件民事行为的理论来解决这个问题。”而从实务判例来看，除彩礼外，“目的性赠与”理论多适用于恋爱期间大额财产返还纠纷。对此，最高院民一庭也认为，“如果是大额赠与，虽然不属于按照习俗给付的彩礼范围，亦应当考虑赠与的特定目的，参照本《规定》理念处理。”
综上，彩礼与大额赠与返还的理论基础之一均为“目地性赠与”，因此不能认为完全不能参照适用合同编相关规定。但是，在具体参照适用时还应具体分析，“法官在个案中既要依据婚姻、收养和监护等身份关系协议的事实构成和性质来评价和发掘合同编和总则编之中被援引法条的规范意旨，还要论证该规范意旨与婚姻家庭编的原则以及待决身份关系协议的伦理属性不相排斥，避免‘参照适用’条款沦为交易规则过度市场化、工具化身份关系协议和‘反噬’家庭法的通道。”例如，典型案例1涉及的定金罚则问题，《民法典》第587条的“定金罚则”明显与《彩礼规定》第5条的“裁量返还”冲突，不能参照适用。又如，典型案例2涉及的除斥期间问题，撤销赠与的除斥期间适用于《民法典》第663条规定的法定撤销情形；但“彩礼的目的不仅是办理结婚登记一个行为，长久共同生活才是婚姻的本质特征。”据此，彩礼返还既不属于法定撤销情形，更存在无法确定期间起算点的困境，也不能参照适用。
二、托管协议
●典型案例：（2021）闽01民辖6号
▷裁判摘要：本案系因托养服务关系而引起的纠纷，但本案案由并非单纯的合同纠纷，尚需综合考量其他因素。根据《民法典》第四百六十四条的规定（内容略）。本案《托养服务协议》签订时，被托养人郑某不具有民事行为能力，郑小某作为担保人在协议上签字，但未有证据证明其是郑某的监护人，且此担保并非债权债务关系的担保，而是涉及监护身份关系。因此，在未经法定程序确定郑某的监护人之前，由谁来行使指定监护的职责尚未明确。原审起诉直接将郑小某列为本案被告不当。
▷分析思考：有学者对身份关系协议进行了分类，认为“身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议以及身份财产关联协议，三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。”而从典型案例也可看出，对与监护等相关的、身份性较强的协议，法院在参照适用合同编相关规定时也十分谨慎。
三、探望协议
●典型案例：（2023）粤1882民初1890号
▷裁判摘要：《民法典》第四百六十四条规定（内容略）……。对未成年人的祖父母探望权法律没有明确的规定，但原、被告双方于2021年7月19日签订了一份书面的《承诺书》，该《承诺书》已经明确约定了被告有协助两原告探望陈某的义务。双方在平等自愿的情况下约定的探望权利和义务，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均遵守履行。因此，两原告要求被告协助原告行使探望权的请求，证据充分，合法合理，本院予以支持。被告认为两原告不具备法律规定探望权的主体身份的抗辩理由，本院不予采纳。
▷分析思考：按照前述学者观点，探望协议属于“纯粹身份关系协议”，而法院则从合同自由的角度论证与支持协议效力。显然，该结果有利于未成年人成长与家庭和睦，符合身份协议的伦理性。
对隔代探望问题本身，最高人民法院曾认为，“鉴于祖父母、外祖父母到法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，故法院应当裁定驳回起诉，除非将来《婚姻法》修订后将探望权的主体扩大到祖父母和外祖父母。”但其新近观点为有条件地支持。例如，最高人民法院民一庭认为，“虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第二十八条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。”最高人民法院第229号指导性案例“沙某某诉袁某某探望权纠纷案”的裁判观点也明确，“未成年人的父、母一方死亡，祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的，人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则，在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下，依法予以支持。”
四、赡养协议
●典型案例：（2024）豫0804民初598号
▷裁判摘要：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《民法典》第四百六十四条第二款规定（内容略）……上述协议书是原、被告基于祖父与孙子该身份关系就赡养事宜达成的，该协议书内容是被告支付原告赡养费及医保报销后的部分医疗费等金钱给付义务，并不直接创设、变更或消灭身份关系，故该协议可以适用《民法典》合同编的相关规定。
▷分析思考：孙子女、未形成抚养关系的继子女等不负有法定赡养义务的当事人签订的赡养协议有利于被赡养人的赡养，且案涉协议主要内容为财产内容，因此参照适用合同编规定认可协议效力不违反伦理性。但是，如果协议内容与争议焦点为人身性内容，例如在赡养义务约定与被赡养人意愿发生冲突时，就不能适用合同严守等合同规则。
五、抚养费约定
●典型案例：（2023）吉01民终6332号
▷裁判摘要：夫妻离婚时约定抚养费的目的在于保障未成年子女的健康成长，虽然法律没有明确规定父母一方可以请求人民法院降低抚养费金额，但依据《民法典》第四百六十四条第二款（内容略）和第五百三十三条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”之规定，当离婚协议书履行过程中发生双方离婚时无法预见的重大变化，导致继续履行协议对一方明显不公的，参照前述规定，受不利影响的一方可以根据公平原则请求人民法院调整抚养费金额。
▷分析思考：抚养费的调整既包括调增，也包括调减，实务中以调增居多。对调增，《民法典》第1085条第2款规定，“前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。”而对调减，法律没有明确规定，但理论与实务均认可当事人有权依据情势变更主张变更抚养费。笔者检索发现，除父母收入大幅降低外，法院支持调减抚养费的常见情况包括再婚再育后负担能力降低、本人罹患重病（构成伤残）、被赡养人罹患重病等。
六、夫妻财产约定
●典型案例：（2019）鲁02民终5136号
▷裁判摘要：合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽然陈某与王某未进行书面约定，但依据原告提交证据及当事人陈述，可以认定双方对前述约定系明知，且一直按照该约定实际履行，该系陈某与王某真实意思表示，双方应秉持诚信原则予以遵守。
▷分析思考：有学者提出，“关于夫妻财产约定的生效要件，《民法典》婚姻家庭编对此并未作出规定，遂可参照合同编和总则编关于合同生效条件的规定”。人大法工委也认为，“如果夫妻以口头形式作出约定，事后对约定没有争议的，该约定也有效”。该典型案例便参照适用了合同法上的“履行治愈”规则。
值得注意的是，“夫妻财产约定应包括夫妻房产赠与”。最高院民一庭认为，“婚姻法第十九条第二款为夫妻在此期间对包括赠与房产在内的财产进行约定提供了法律依据”，《婚姻法司法解释三》涉及的重大问题之一为“婚姻法确认夫妻对婚姻财产约定的合法性，却又赋予赠与人任意撤销权”。进而，夫妻财产约定也就存在适用赠与规则的可能。也就是说，具有赠与性质的夫妻财产约定既存在直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》【简称民法典婚姻家庭编解释（一）】第32条规定的任意撤销权的可能，也存在参照适用《民法典》赠与合同部分的法定撤销权，乃至穷困抗辩权的可能。
七、离婚协议
（一）是否构成赠与
●典型案例：（2021）川01民终15450号
▷裁判摘要：根据《民法典》第四百六十四条（内容略）的规定，案涉《离婚协议》是王某1与吴某解除婚姻关系所签署的关于财产分割以及子女抚养问题的书面协议，根据其性质应适用有关婚姻关系的法律规定，而不适用合同关系中关于赠与的规定。
▷分析思考：对该问题，应根据约定的具体内容以及纠纷的具体情况而论。既要排除夫妻一方以行使赠与任意撤销权为由任意反悔，也要防止夫妻通过离婚协议损害债权人利益。有学者主张，“离婚协议中的夫妻财产给予约定并非赠与，因而应排除赠与人的任意撤销权的适用，但是，当财产价值显著超过必要的法定抚养义务限度并损害财产给予方的债权人的利益时，债权人可以行使撤销权，以避免夫妻通过离婚协议恶意逃避债务。夫或妻对子女的超出必要法定抚养义务的给予行为属于赠与，如果损害夫或妻的债权人的利益，则债权人有权撤销。”
（二）利益第三人合同
●典型案例：（2022）内29民终2号
▷裁判摘要：《民法典》第四百六十四条第二款规定：（内容略）由此可见，离婚协议中非身份关系的内容，可以参照适用合同编的相关规定及法理。案涉离婚协议约定中，王小某属利他条款的利益第三人，关于第三人直接请求权，《民法典》第五百二十二条第二款在合同法第六十四条的基础上，增加了第三人直接请求权的明文规定。……王某与侍某未明确约定将履行义务的请求权人限定为夫妻一方，王小某对于向其给付财产的内容可直接请求父母履行。同时，基于第三人利益合同的法理，从子女信赖利益的角度出发，子女依离婚协议取得权利后，夫妻双方对协议中涉及子女利益的部分不得随意变更或解除。
▷分析思考：对离婚协议中的财产（房产）归子女约定，在实务中存在诸多争议，包括约定性质是否为赠与，能否参照适用利益第三人合同规定，能否共同撤销变更等。
1.约定性质问题
对约定性质，尽管存在赠与不成立、构成道德义务性质赠与等观点分歧，但目前司法实务均不支持单方反悔撤销。代表性观点为，“离婚协议是关于身份关系解除、子女抚养、财产分割等事项的一揽子协议，是离婚双方对彼此人身、财产各项权益进行综合权衡的结果，撤销任何一条条款都可能有‘牵一发而动全身’的影响。所以如果法院审理后未发现双方签订协议时存在欺诈、胁迫等情形的，则不会支持一方关于撤销赠与的诉求。”
2.能否参照适用利益第三人合同规定
典型案例参照适用了利益第三人合同规定，但实际上存在法律适用问题。对利益第三人合同，《民法典》第522条分2款进行了规定。“我们可以将第1款称为不真正利益第三人合同，将第2款称为真正的利益第三人合同。不真正的利益第三人合同与真正的利益第三人合同的重要区别就是，真正的利益第三人合同的第三人取得对债务人的履行请求权，而不真正的利益第三人合同的第三人仅可以接受债务人的履行，不享有对债务人的履行请求权。”据此，在离婚协议未明确约定子女有权请求履行的情况下，约定也仅属于不真正利益第三人合同，子女并没有履行请求权，不具有原告主体资格。
而最高院民一庭观点认为，“由于作为受赠人的子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的为受益人，其作为原告起诉不适格”，实务中不少法院也采纳该观点。
3.能否共同撤销变更
实务中，法院对单方撤销约定均不予支持，但能否共同撤销变更则存在分歧。否定观点认为，“《民法总则》第三十五条第一款规定：‘监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产’。本案中，原告与被告签订的补充协议中作出上述约定条款，变更离婚协议中就案涉房屋分割的约定，并非为维护被监护人即第三人姚小某利益所作出的处分，因此，对被告姚某主张应当以补充协议上述约定条款为准的意见，本院不予采纳”而肯定观点认为，“在过户前，如果双方协商一致，都同意撤销对子女的赠与，相当于是签订离婚协议后双方就财产处理又达成了新的合意，可以撤销。撤销赠与亦不损害子女的合法权益。”从笔者检索搜集的相关判例来看，绝大部分法院均支持共同撤销。
（三）履行抗辩权
●典型案例：（2023）京01民终8786号
▷裁判摘要：关于冯某辩称其享有先履行抗辩权，存在情势变更情形等，认为高某要获得房产分割的补偿，应当先履行所负有的变更产权的义务，《民法典》第四百六十四条规定（内容略）。现双方签订的离婚协议书中涉及财产分割和债务处理的条款内容对双方具有法律约束力，根据约定冯某应在办理离婚登记当日支付300万元，对于办理两套房屋产权转移登记手续，而是分别在领取离婚证后一个月或两个月内办理，给付款项与办理产权转移登记手续亦存在时间上的先后顺序，故冯某上述辩称，依据不足，法院不予采信。
▷分析思考：对先履行抗辩权，《民法典》第526条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”而离婚协议（离婚财产分割协议）往往涉及支付补偿款、折价款等内容，有时还涉及双方均应履行约定义务，此时就存在适用履行抗辩权的可能。虽然该案未支持当事人提出的履行抗辩，但提醒律师在起草离婚财产分割协议时应注意明确双方义务履行时间、先后顺序。
（四）履行期限不明
●典型案例：（2021）黔01民终900号
▷裁判摘要：《民法典》第五百一十一条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”……离婚协议属于关于身份关系的协议，其中财产补偿部份的对于债务履行期限约定不明的，原《婚姻法》没有明确规定，民法典婚姻编对此也没有特别规定的，但根据民法典第四百六十四条第二款的规定，可根据协议性质参照适用民法典合同编的相关规定。
（五）赔偿损失
●典型案例1：（2022）闽0802民初7385号
▷裁判摘要：廖某与林某1签订的《离婚协议书》中涉及财产处理的约定可以参照适用民法典中合同编的规定。双方签订的离婚协议书对财产的处理是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均具有约束力。廖某与林某1离婚后，双方均应根据协议的约定履行各自义务。林某1未根据协议的约定支付贷款，廖某自行向银行支付贷款199785.52元后有权要求林某1返还。廖某主张林某1给付代垫的前述贷款以及该款自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。
●典型案例2：（2022）鲁03民终656号
▷裁判摘要：现上诉人将案涉房屋另行出售他人未通知被上诉人，致使被上诉人失去了以双方协议书约定条件购买案涉房屋的机会，上诉人应当对由此给被上诉人造成的损失予以赔偿，赔偿范围应包括因违约行为导致的财产价值的减少以及可得利益的丧失，本案中即为被上诉人以协议约定条件购买案涉房屋得以实现的可得利益损失。
（六）违约金调整
●典型案例：（2023）粤01民终22920号
▷裁判摘要：《民法典》第四百六十四条规定（内容略）；第五百八十五条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。……虽然双方离婚协议中有约定违约条款（注：应付款项的3%），但黄某未与郝某1协商一致即自行挪用补偿款购置商铺，且拒不按约定支付补偿款给郝某1。黄某拖延支付的金额较大，造成郝某1的损失已经超出了约定违约金的数额。据此，一审认为原约定的违约金不足以弥补郝某1的损失，郝某1主张按照LPR计算违约金与其损失相当，一审予以支持并无不当。
▷分析思考：协议约定固定金额的违约金具有明显的局限性，容易出现金额与损失不相当、无法与违约程度相适应等问题。因此，在涉及款项支付时，可以考虑参照民间借贷违约金约定方式，将违约金约定为以应付款项为基数，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）的一定倍数支付。
（七）预期违约
●典型案例：（2022）川2022民初3732号
▷裁判摘要：涉案《离婚协议书》合法有效，对双方具有法律约束力，依法受法律保护，根据《民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告应当按照约定期限向被告给付补偿款，但原告未按约定期限向被告支付补偿款20万元，并提起本案诉讼，表明原告已不在履行离婚协议书中约定的给付补偿款的义务，根据《民法典》第五百七十八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”的规定，被告可在履行期限届满前要求原告支付所有补偿款，故对被告要求原告支付补偿款30万元的诉讼请求，本院予以支持。
▷分析思考：从实务判例来看，在一方不履行离婚协议约定的分期支付条款时存在适用预期违约制度的可能。当然，预期违约需满足“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”条件，仅仅迟延履行可能不被法院支持。因此，可以考虑约定如果迟延履行某一期则剥夺对方期限利益，视为全部到期，有权主张全部款项。
（八）变更协议
●典型案例1：（2021）桂06民终1157号
▷裁判摘要：合法有效的合同（协议）应受到法律保护，根据《民法典》第四百六十四条第二款（内容略）及第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，从《欠条》记载的备注内容“高某与梁某之间签订的离婚协议书内的所有款项、条约全部作废”可知，该《欠条》实际是对双方离婚协议内容的变更。
●典型案例2：（2018）川1529民初657号
▷裁判摘要：夫妻之间婚前或者婚后赠与重大财产行为的基础系良好的夫妻感情以及稳定的婚姻关系，原告赠与的房屋显属重大财产，原被告现已离婚，签订赠与合同时的情势发生根本性改变……支持撤销赠与。
▷分析思考：夫妻协商一致变更财产约定、离婚协议等情形较为常见，此时支持变更并无太大分歧。比较特殊的是一方基于情势变更规定而请求变更协议。有学者认为，“基于与离婚相关的财产协议本身具有特殊性和情事（势）变更制度的规范意旨，在与离婚相关的财产协议中引入情事（势）变更制度十分必要”。笔者检索发现，实务中支持适用情势变更规定变更、解除协议的情况还有：协议约定的经济帮助、补偿条款因支付方重病昏迷而暂时履行部分，高额生活费条款在支付方经济情况恶化后解除。此外值得说明的是，离婚协议之外的其他协议也有适用情势变更的可能，例如赡养协议因被赡养人身体、意愿变化，赡养人工作、身体变化而变更；分家析产协议因父母患重疾而撤销变更。
（九）债权人撤销权
●典型案例：（2022）川01民终11446号
▷裁判摘要：首先夫妻离婚涉及人身关系、财产关系的综合处理，离婚协议不仅是对婚姻关系解除及子女抚养的安排，还有双方在婚姻关系中对感情的处理、是否存在过错的考虑，不能仅就财产价值多寡来判断是否公平合理或是否无偿处置问题。从各方当事人陈述、聊天记录、其他书证等证据综合来看，刘某在与张某婚姻关系存续期间存在过错导致双方感情破裂而离婚更具高度概然性，故在双方的离婚协议安排中，刘某对张某在经济上进行补偿更具高度概然性。其次，从《离婚协议书》具体内容看，刘某也并非未分得财产，不是完全无偿转让情形。李某所举证据不足以证明刘某存在无偿转让财产以逃避对外债务情形，应承担举证不利的后果，其要求撤销刘某与张某对案涉房屋的离婚转让行为，本院不予支持。
▷分析思考：在《民法典》时代，对离婚财产分割协议等的撤销可以适用合同编已基本成为共识。“离婚协议中的财产约定，本质上是财产协议而不是身份协议，更何况债权人撤销权涉及婚姻之外第三人的利益保护，已非婚姻家庭关系专属的领域，应无妨适用合同编的相关规定”。从笔者检索到的成都地区新近判例来看，已有不少实务判例支持撤销。当然，“相对于一般主体，对发生在婚姻家庭主体之间因婚姻家庭关系的变更、解除附有人身关系的房屋赠与行为的撤销审查应严于一般主体”，对此，笔者完全赞同。此外值得说明的是，针对债务人的放弃继承行为，也有适用债权人撤销权的空间。
