在2024年8月最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）后，笔者经常遇到客户咨询：合同中关于我方付款义务的履行以第三方向我方付款为前提的约定还有效吗？该咨询关联的就是“背靠背”条款的效力问题。

“背靠背”条款一般是指双方在合同中约定B向A付款以B收到C支付的款项为前提。由于建设工程领域资金需求量较大、工程周期较长、参与交易主体较多、最终资金来源于业主方等特点，“背靠背”条款被广泛运用。除建设工程领域外，连环贸易合同中也经常出现“背靠背”条款。

对于“背靠背”条款的法律性质和效力在理论界和实务界存在不少争议。关于法律性质，主要有附期限和附条件两种观点；关于效力，有无效和有效两种观点。本文针对不同情形中“背靠背”条款的适用及效力认定情况，结合司法观点进行分类汇总分析，供读者参考借鉴。

一、“背靠背”条款在特定条件下无效

最高人民法院在《批复》中将《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》）的规定归入了民法典第一百五十三条第一款中的“效力性强制性规定”，从而否定了“背靠背”条款在特定条件下的效力。

但值得注意的是，《批复》明确了适用范围，就适用纠纷类型而言，限定在大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务的过程中产生的纠纷；就适用主体而言，限定在付款方为大型企业，收款方为中小型企业。基于此，笔者对“背靠背”条款在特定条件下的无效情形做出如下分析：

（一）适用纠纷类型

《批复》将适用纠纷的类型限定在建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。据此，涉及“背靠背”条款合同类型不再局限于建设工程施工合同，还包括采购货物或者服务等典型的合同类型。采购货物或者服务等合同类型中，较为常见的“背靠背”条款约定为：大型企业以收到第三方向其支付的款项为付款前提，包括大型企业要求按照第三方向其拨付的进度款比例支付款项。

（二）适用主体范围

《支付条例》对判定大型企业及中小型企业的时间节点规定为“合同订立时”，同时明确依据国务院批准的中小企业划分标准来确定中型企业、小型企业和微型企业；而大型企业，是指中小微企业以外的企业。

关于上述“大型企业”与“中小微企业”的认定标准，目前主要依据工业和信息化部制定的《中小企业划型标准规定（2011）》以及国家统计局制定的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》来确定。以上两个文件规定的认定标准基本相同，例如在建筑业领域，营业收入8亿元及以上且资产总额8亿元及以上的，为大型企业；营业收入6,000万元及以上（小于8亿元）且资产总额5,000万元及以上（小于8亿元）的，为中型企业；营业收入300万元及以上（小于6,000万元）且资产总额300万元及以上（小于5,000万元）的，为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的，为微型企业。

2021年，工业和信息化部发布了《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》，该意见稿修改了各领域企业的认定标准，提高了相关标准的数额，但该征求意见稿尚未通过和生效，因此目前企业规模认定仍采用原标准。

▶基于以上分析可知：在建设工程施工、采购货物或者服务等合同中，大型企业为付款方、中小型企业为收款方的情形下，合同中的“背靠背”条款应当认定为无效。

二、其他情形下“背靠背”条款效力的认定

针对大型企业与中小企业间“背靠背”条款的效力认定，基于前述《批复》的内容，目前司法实践中已形成了统一的观点。但实践中，“背靠背”条款亦存在于大型企业之间或者中小企业之间的付款约定中，抑或中小企业对大型企业的付款约定中，该类情形不属于《批复》的适用情形，并不能直接或类推适用《批复》的规定，则有关“背靠背”条款的约定是否有效仍存在争议空间。笔者通过检索案例，将司法实践中对“背靠背”条款效力的认定观点梳理如下：

（一）法院支持“背靠背”条款有效的相关案例及观点

●案号：（2023）苏09民终730号

法院观点：康士柏公司与长虹公司签订的《工业买卖合同》是双方真实意思表示，双方在合同中已明确作出“买受方未收到业主款项时，买受方对出卖方不承担相应付款义务”的约定，故可认定康士柏公司在签订涉案买卖合同时，对项目业主方远隆公司可能存在不按约向长虹公司付款而致使康士柏公司不能获得相应货款的风险进行了考量，并自愿与长虹公司承担风险，系附条件的付款约定，康士柏公司应受该约定的约束。

●案号：（2020）京民再11号

法院观点：双方签订的《消防喷淋系统工程材料设备采购及安装施工合同》7.3条关于结算款约定为：“第三次付款，整体工程全部完工验收合格经发包人上级主管部门审计合格并办理完总包结算付款后付至合同价款的95%。”该条款是约定在什么条件下，中集公司应当向兴百公司支付合同价款，故该条款系对支付工程款的所附条件的约定。一审法院认为该合同条款是关于付款期限的约定系对附期限条款和附条件条款的错误理解，二审法院予以纠正正确，本院再审予以维持。双方合同约定的第三次支付工程款的条件尚未成就，兴百公司可待中集公司与北京华文学院之间就工程款结算完成后再行主张。

●案号：（2020）川03民终711号

法院观点：关于上诉人主张双方在专用条款中约定的“背靠背条款”（业主先付款条件），是被上诉人制定的格式条款，格式条款免除了被上诉人的责任、加重上诉人责任、排除上诉人的权利应当认定无效的问题。合同双方所争议的付款条款系合同专用条款中予以约定而非通用条款内容，应属于特别约定。双方在专用条款第十六条其他约定中，明确载明“卖方充分了解并承认：本工程业主为建设方，买方的项目资金来源于业主方。因业主原因对本项目款项支付迟延的，买方有权迟延本合同价款的支付”，上诉人对此情况充分了解并承认。故上诉人提出合同“背靠背条款”无效的主张，本院不予支持。

▶根据上述案例，法院认定“背靠背”条款有效的主要理由为：

1. “背靠背”条款是双方当事人关于合同价款支付风险负担的自由约定，基于私法自治原则，该约定应当有效。

2. “背靠背”条款系附条件的付款约定，付款方亦未怠于行使向第三方主张款项的权利，也不存在阻碍条件成就的行为。

（二）法院否认“背靠背”条款效力的相关案例及观点

●案号：（2021）最高法民再238号

法院观点：中铁十八局二公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西物资公司愿意为中铁十八局二公司承担业主单位海南如意岛旅游度假投资有限公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西物资公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。

●案号：（2023）川01民终8159号

法院观点：某甲公司主张，按合同约定其应在收到总包方向某甲公司支付的货款后，按照相应的节点进行支付，现总包方未向某甲公司支付完毕款项。对此，某甲公司并未提供证据证明，一审法院未予采信。某甲公司向某乙公司支付货款，系其应当履行的义务，具有确定性和必然性，而条件是未来可能发生的事实，具有或然性和不确定性，如果认为义务可以附条件，就意味着义务履行将不确定，这显然与义务应当全面正确履行的基本原则相悖，故某甲公司上诉认为付款条件尚未成就的主张不成立，本院不予支持。

●案号：（2023）川01民终35085号

法院观点：案涉合同关于“项目竣工验收合格，需方与中国某某有限公司的竣工结算办理完毕，并经审计后，且收到中国某某有限公司相应款项（累计收到97%项目回款）后三个月之内向供方支付至最终结算金额的100%”的约定，系以未来的某一不确定事实发生时间作为履行债务的时间，则该付款时间的约定实质上属于履行期限不明确的约定。根据《民法典》第五百一十一条第四项规定，履行期限不明确，债权人可随时请求履行。

●案号：（2023）川14民终1743号

法院观点：结合查明的案件事实，双方在《承揽加工合同》中关于付款方式的约定，其实质是允许一方主张其向另一方支付货款需以第三方向其支付相应款项为前提条件。对此，尽管《民法典》对附条件、附期限合同进行了明确规定，但对于上述类似条款的设置，债权人难以对其权利的实现进行合理预期，付款条件成就与否仍取决于付款方与第三方的合同履行情况及付款方自身的主观意愿。因此，对所涉争议条款效力的判定，既要尊重当事人双方的意思自治，又要充分考量在实际履行过程中是否存在对合同另一方造成显失公平的情形。如果允许某乙公司受同步结算条款的约束，势必导致其在履行主要合同义务以后，对其主张货款这一权利的行使陷入一种不确定状态。在此情况下，本案有关付款方式的约定，在本质上是某甲公司将其自身的施工经营风险转嫁给某乙公司。一审法院以所涉“背靠背”支付条款与公平原则相悖为由，判令某甲公司在本案中支付货款并承担相应的资金占用利息并无不当，本院充分予以支持。

▶根据上述案例，法院认为“背靠背”条款无效的主要观点为：

1. “背靠背”条款被认为是合同一方利用其优势地位将本应由其自行承担的与第三人之间的交易风险不当地转移给了处于弱势地位的相对方，与公平原则相悖。

2. “背靠背”条款约定是以未来的某一不确定事实发生时间作为履行债务的时间，则该付款时间的约定实质上属于履行期限不明确的约定，债权人可随时请求履行。

三、结语与建议

综上所述，“背靠背”条款的适用和认定方面，需要区分具体情形予以判定并合理设置条款内容。针对大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的约定，《批复》已明确认定该约定条款无效。针对除《批复》明确的适用情形外的“背靠背”条款的效力问题，司法实践中的认定仍存在争议空间。笔者认为，若企业欲力争“背靠背”条款能够有效适用，在设置“背靠背”条款时需重点注意以下几个方面：

1.向相对方充分披露关于第三方履行付款义务的约定内容

通过分析裁判观点可知，法院在审理“背靠背”条款的效力时，会充分考量是否存在合同一方利用其优势地位将交易风险不当地转移给了处于弱势地位的相对方。在签订合同的时候，建议将第三方履行付款义务的约定内容充分进行披露，以示相对方对己方款项的收回时间事先已有充分的认识并认可承担相应风险。

2.第三方履行付款义务的期限应当明确

若第三方的付款时间不明确，易被认定为义务履行将不确定，使相对方的权利行使陷入一种不确定状态，从而违反公平原则。因此，第三方义务履行期限应当明确。

3.及时向第三方主张款项，避免被认定为怠于履行权利

认可“背靠背”条款效力的观点中，法院通常会去评判付款义务人是否存在怠于主张己方权利的行为，是否存在阻碍条件成就的行为。因此，作为“背靠背”条款中的付款义务人，应当及时向第三方通过发函或者提起诉讼等方式主张权利，同时避免对第三方的付款义务给予不合理的宽限或免除措施。

4.在条款中明确免除付款义务方的违约责任

在“背靠背”条款的设置方面，还应当注意在合同中明确债权人放弃追究违约责任的内容。即便“背靠背”条款本身被认定为无效，合同中有关债权人放弃追究违约责任的内容在司法实践中亦可被认定为属于处分自身权利的行为，在未损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的情况下应认定为合法有效。