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律师代理虚假诉讼犯罪认定问题研究（上）

发布日期:2025-04-03

摘要

自2015年刑法修正案九增设虚假诉讼罪后，虚假诉讼案件呈逐年上升的趋势发展，律师因参与虚假诉讼犯罪而被以共犯形式追究刑事责任的案件也屡见不鲜，引起了刑法理论界和司法实务界高度关注。本文通过检索2016年至2021年9月期间全国范围内，律师因代理虚假诉讼案件而进入刑事诉讼程序的文书，包括起诉书、不起诉决定书以及判决书，剖析相关案例载明的事实以及对诉讼代理行为构罪的认定观点、立场。进一步分析该罪的基本构成要件以及诉讼代理行为成立共同犯罪的基本构造，从中立帮助行为可罚性为视角进行把握，在限制可罚说理论的基础上，比较中立帮助限制可罚性相关主要理论及其内生发展学说的合理性与缺陷。本文认为折中说遵循主客观相一致的原理，能够相对合理地权衡刑法法益保护和自由保障机能，从而在总体上持折中说。在此基础上，从现行规范以及理论两个层面阐述律师代理虚假诉讼案件入罪思路的构建，一是从现行规范层面论证代理虚假诉讼行为的入罪条件，辨析实务当中“通谋”“明知”要素的概念逻辑定位以及法律适用关系，认为关于“通谋”的相关规定应当具有法律适用位阶上的优先性；同时，“通谋”的概念兼具主客观评价功能，符合主客观相一致的折中说的基本立场，因此，应当以诉讼代理人是否与他人“通谋”来认定代理虚假诉讼案件共同犯罪。二是从理论架构层面，认为折中说的主客观方面既要考虑共犯理论，也要考虑职业特点。从入罪要件判断顺序上，认为整体上应从客观不法到主观有责的判断顺序，来限定律师构成虚假诉讼罪共犯的范围。主观罪过方面，可以借鉴中立帮助行为主观说中二分说的理论，代理虚假诉讼的律师在主观方面应当具有确定的故意，将不确定的故意排除在主观罪过之外。在推知过程中建立允许反驳的规则，在认知能力上，考虑律师职业的特点，不应对律师适用超常人标准，而是以职业规范所确定的作为执业律师应当具有基础认知能力进行判断，亦可参考网络共同犯罪当中的主观罪过推定规则，准确判断主观罪责。客观方面，本文认为律师诉讼代理行为客观上存在善恶“两用性”是其中立性的本质，然而，相较于其他类型的帮助行为，律师代理行为体现出的职业属性更为明显，且与虚假诉讼犯罪的联系更为紧密，在不同复杂程度的案件中、在不同能力的律师代理过程中，客观上对虚假诉讼的促进程度亦大相径庭。因此，客观方面要从职业相当性理论的角度，全面考察律师执业行为与其他类型的中立帮助行为的差异，进一步判断律师的行为是否对职业规范形成根本的违反，进而判断诉讼代理行为是否创造了法律所不允许的风险以及风险是否在要件结果中实现，综合判断律师代理虚假诉讼案件的可罚性。

关键词：虚假诉讼；律师；共同犯罪；诉讼代理人；职业相当性

引言

一、研究背景

2015年，我国通过《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪。根据《刑法》第三百零七条之一第一款的规定可知，若行为人以虚构、臆造的事实提起民事诉讼，给司法秩序的稳定和他人的合法权益造成了侵害，需承担相应的刑事责任，即三年以下有期徒刑、拘役或管制，同时，并处或单处罚金；若情节严重的，需要接受三年到七年的有期徒刑，并缴纳罚金。最高院联合最高人民检察院于2018年发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理虚假诉讼案件解释》）中也对虚假诉讼案件的适用作出了相应的规定，根据该文件第六条的规定可知，诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与者与他人共同策划以虚构、臆造的事实提起虚假民事诉讼、故意作虚假证词或出具虚假鉴定报告，需要以共同犯罪的规定为依据，对其进行定罪并惩处；若同时作出妨害作证、毁灭、伪造证据等犯罪行为的，需要按照情节严重的规定进行定罪惩处。通过研究近些年发生的虚假诉讼案件发现，执业律师作为诉讼代理人参与虚假诉讼犯罪的情形并不少见，往往引发社会关注与争议。在这种背景之下，本文试图通过对律师因代理行为构成虚假诉讼犯罪的问题进行研究，明确律师执业行为与虚假诉讼行为犯罪的边界。

二、文献综述

对于其中相关的争议问题，通过查阅文献发现既有的研究主要集中在两个方面，一个方面是中立帮助行为的可罚性研究，包括中立行为的定义问题，是否应当限制可罚范围的问题，主观说、客观说以及折中说的主要观点，也有以律师执业行为作为中立帮助行为入罪的问题。对律师代理行为的可罚性研究方面，陈洪兵1持客观说立场，认为只要具备社会相当性的中立行为，只要不是专门用于犯罪用途，就不应被评价为犯罪行为；刘瑞云、简永发2认为，可以用客观归责理论的规范性判断来限制律师中立帮助行为的可罚范围；许华萍、罗翔3持折中说立场，认为既要考虑律师在相关案件中的主观故意，也要把握其客观上是否创设了法律所不允许的风险；索站超4认为，虽然律师对当事人的忠诚义务是其提供技术支持的重要依据,但是该忠诚义务并非绝对,律师对法庭的真实义务是该忠诚义务的边界,对律师真实义务的强调有助于解决虚假诉讼这一突出问题。赵天琦认为，律师业务中立行为的定性判断需要通过法规范与法秩序的价值辐射为“职业相当性”划定范围。应该说，现有的理论集中在律师一般业务行为作为中立帮助犯的可罚性方面，但是针对虚假诉讼罪的诉讼代理行为可罚性缺乏系统的理论；第二个方面是针对虚假诉讼罪的基本构造与争议问题的研究，包括虚假诉讼罪的犯罪形态、部分篡改事实可罚性问题以及罪数竞合问题等，对其中诉讼代理行为的关注相对较少。

然而，应当关注到，律师诉讼代理行为是一种较为特殊的中立帮助行为。尽管与其他中立帮助行为一样，律师诉讼代理行为既可能被用于他人合法目的又可能被用于实现他人非法意图5，但相较于一般的中立帮助行为（例如出租车司机运输行为、医生治疗行为、律师一般性质的咨询行为等），诉讼代理行为的日常性、可替代性并不显著，反而常常反映出出律师在代理一些复杂诉讼的过程中常常形成的独占角色和垄断信息的地位，也体现出较强的专业属性以及与虚假诉讼犯罪更为直接的常态联系。同时，对律师代理虚假诉讼行为的处理，在实务当中分歧较大。因此，如果仅从中立帮助行为的一般理论或者虚假诉讼罪的基本构成要件着眼，容易忽视诉讼代理行为的两用性、专业性以及独占性，缺乏对律师职业发展与法益保护的微妙平衡的重视。本文旨在深入研究律师诉讼代理行为成立虚假诉讼相关争议问题以及解决思路，从律师职业的典型特征出发，探究律师业务行为与虚假诉讼刑事犯罪的边界，视角具有一定的独特性和新颖性。

第一章：现状考察与问题聚焦

一、涉案数据概况

经作者在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）、Alpha法律智能操作系统（https://alphalawyer.cn/）分别以“虚假诉讼罪”“刑事”“起诉书”“不起诉决定书”“一审”“二审”等作为关键词进行多次检索显示，自2016年1月1日起至2021年9月1日止，在全国范围内涉及虚假诉讼罪的案例共6689个6。在通过以上关键词检索得出的案例中，作者逐一筛选符合下列条件之一的案件：1.被不诉人的职业系律师或法律工作者；2.被告人的职业系律师或法律工作者。

按照前述检索方式，满足前述筛选条件的案例一共为68个，具体为：人民检察院决定不起诉的案例24个（不起诉决定书），人民检察院决定提起公诉的案例22个（起诉书），人民法院判决构成虚假诉讼罪（含一审、二审）的案例23个（判决书）。满足筛选条件的案例的分布情况如下表：

表1 人民检察院决定不起诉的案例

表2 人民检察院决定提起公诉的案例

表3 人民法院依法判决的案例（含一审、二审）

二、实务立场差异

69个案例中，司法机关对律师是否成立虚假诉讼罪的认定，主要存在以下几种意见：

1.律师作为诉讼代理人未与他人通谋，即使“明知”该案系虚假诉讼，仍接受委托参与诉讼，不以虚假诉讼罪共犯论处。（浙江省浦检公诉刑不诉〔2020〕6号）

2.诉讼代理人“明知”犯罪团伙对被害人进行暴力催债，仍然接受委托提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理或作出裁判，构成虚假诉讼。（上海市静安区沪静检诉刑诉〔2017〕1016号、安徽省亳州市（2019）皖16刑终248号）

3.诉讼代理人是否与他人存在通谋代理提起虚假民事诉讼的事实不清、证据不足，人民检察院作出不起诉的决定。（四川省大英县大检公刑不诉〔2020〕5号、四川省汉源县汉检诉刑不诉〔2020〕29号、福建省福州市鼓楼区鼓检公诉刑不诉〔2018〕91号、重庆市永川区渝永检刑不诉〔2020〕Z136号）

4.查明律师作为诉讼代理人与他人通谋，并且代理虚假民事诉讼，人民检察院认定其构成虚假诉讼罪的共犯提起公诉。（河南省新检诉刑诉〔2017〕180号、辽宁省凤检公诉刑诉〔2019〕1号、浙江省甬海检二部刑诉〔2020〕1号、上海市沪虹检七部刑诉〔2021〕Z4号）

5.诉讼代理人为谋取不正当利益，事先与他人共同商议，在捏造事实的过程中，诉讼代理人制作虚构事实的协议，指使他人捏造虚假书证、虚假证人证言，并以案件一方的代理律师身份在人民法院参与诉讼活动，导致人民法院作出民事判决书或民事调解书。（江苏省徐州市〔2020〕苏0312刑初659号、云南省曲靖市（2020）云0328刑初177号）

6.诉讼代理人在提供法律服务过程中，主动授意或唆使他人通过虚假诉讼达到不正当目的。在捏造事实的过程中，诉讼代理人指使他人寻找原告和被告的具体人选，制作虚构事实文件，导致人民法院作出生效裁判后申请强制执行。（贵州省绥阳县绥检公诉刑诉〔2017〕20号等）

三、问题的提出

近些年来，律师因向他人提供诉讼代理服务，而被认定和当事人成立共犯关系，被认为成立虚假诉讼罪或其它犯罪，常常引发理论争议、社会关注。从相关司法案例中可以看出，各司法机关在实践中对律师构成虚假诉讼共犯条件的把握并不一致，既有认为“诉讼代理人与他人没有通谋，即使明知该案系虚假诉讼，诉讼代理人仍接受委托参与诉讼，不以虚假诉讼罪共犯论处”7的，也有认为明知案件系虚假诉讼，仍然接受委托代理案件的，属于虚假诉讼的共同犯罪。

而针对明知的标准，实践中也常常认为律师作为具有法律知识的专业人士，应当对虚假诉讼具有超越常人的认知标准8；且代理诉讼行为一般是有偿服务，给律师披上逐利的“外衣”后，律师往往被认为应当知道当事人是在实施虚假诉讼犯罪。

在司法部门不断加大对虚假诉讼犯罪打击力度的情况下，容易扩大律师诉讼代理行为成立虚假诉讼罪的共犯范围。这样的做法不仅可能与现行刑法规范相悖，而且让律师在提供诉讼代理行为过程中难以把握分寸。同时，案件发生后常常引发巨大争议，律师到律协不断维权，对法律职业共同体带来不可小视的破坏作用。因此，有必要对律师代理虚假诉讼案件进行刑事处罚的范围及边界进行深入地研究和探讨，既要避免不适当地扩大打击范围，影响到律师行业的健康发展，同时也明确律师执业行为的边界和范围，让律师行业得到规范发展。

第二章：律师虚假诉讼犯罪的基本构造

本章内容是将虚假诉讼罪的构成要件作为出发点，对该罪的典型特征进行阐述，通过实务案例的分析，总结律师诉讼代理行为的中立性特点、代理虚假诉讼的常见行为模式，结合中立帮助行为理论，分析律师代理虚假诉讼案件入罪路径的基本与结构，认为总体上应当限制律师代理虚假诉讼案件的可罚范围，在此基础上，中立帮助行为理论中的主观说、客观说以及折中说都具有一定的合理性和缺陷，结合我国律师职业特点以及刑法原则，认为折中说兼顾主客观方面，具有相对合理性，应作为律师代理虚假诉讼案件可罚性判断的基本架构。

01虚假诉讼罪的基本构造

（一）客观方面：捏造事实提起诉讼

刑法范畴内的虚假诉讼行为，主要有双方恶意串通型虚假诉讼和单方欺诈型虚假诉讼这两类9，但无论是双方串通型还是单方欺诈型，客观方面实行行为均包括“捏造事实”和“提起诉讼”。

1.捏造事实

（1）在现行法律框架下仅包括“无中生有”地捏造事实或隐瞒事实

“捏造事实”包括行为人直接虚构、臆造的事实或者借助他人之手虚构、臆造的事实，从具体形式上来说，主要涵盖了通过伪造证据、虚假陈述等手段，虚构民事法律关系或虚构民事纠纷等10。本文认为，现行的法律框架内，捏造事实系“无中生有”，部分捏造在目前的规范语境下，不构成虚假诉讼犯罪。但需要注意的是，即使存在一定的事实基础，仍然可能构成虚假诉讼。例如最高人民法院公布的案例中，原告债权人与债务人先后签订多份借款合同，合同载明债权人向债务人出借一千六百万元，实际向债务人支付借款本金为五百万元。债务人已经偿还了一定比例的本金，同时其还支付了超出法定限额的利息。债权人依然针对其出具的对账单、催款回执等为依据，向人民法院提起民事诉讼，主张债务人归还前述借款合同项下的全部本金及利息。法院在调查后，按照相关法律规定对其诉讼请求予以驳回，并要求债权人缴纳罚款，同时，向公安机关递交相关犯罪线索。认为对其行为属于“捏造事实”的虚假诉讼11。本文认为，本案虽存在真实的借款关系，但对于债务人已经偿还了一定比例的本金和利息的事实予以了隐瞒，以虚构的事实提起诉讼，因此，其行为属于捏造事实的行为。

（2）“部分篡改”行为可罚性证成

本文认为，“捏造的事实”，在现行的规范当中，专指现实不存在、虚构的事实。如虚构的财产关系、并没有作出的侵权行为等。倘若自然事实存在，行为人对法律关系的认识、具体数额、期限等部分事实进行虚构、臆造的，通常不会认定其为“捏造”。当然，对此，实务界、理论界也存在争议，原因在于，一是从文义解释的角度，“捏造事实”应当包括“捏造全部事实”以及“捏造部分事实”；二是从逻辑自洽的角度，“部分篡改”与“无中生有”造成的法益侵害具有同质化，对部分篡改型的虚假诉讼也具有刑事打击的合理性。三是实践中亦有支持案例，例如，前文案例中12，被告人曹某某（律师）明知被害人姜某某实际借款与借条、合同金额明显不符，仍接受陈某甲、俞某某事先委托，同年8月8日，静安区人民法院开庭审理该案。庭审中，被告人曹某某作为被告人俞某某委托代理人，在法庭中掩盖被害人姜某某实际借款28.8万元的事实，虚构姜某某向俞某某借款人民币70万元。该案例中，值得注意的地方在于，曹某某明知范围是“实际借款与借条、合同金额明显不符”并且“在法庭中掩盖被害人姜某某实际借款28.8万元的事实”。因此，认为部分篡改型虚假诉讼具有可罚性的观点有一定的合理性。

但是虚假诉讼的特殊之处在于，实务中部分篡改型的案件难以区分“捏造”与“主张”之间的边界。民事诉讼中，本身涉及对证据的事实评价和规范评价的问题较多，当事人对部分事实产生误判、记忆错误等情况也时有发生，例如双方积累多年互有大量经济往来的情况，未经过对账核算，假设原告方使用错误的标准计算，坚持以一亿元债权事实起诉，结果查明实际应为一百万元，是否能够认定为“捏造事实”？要考虑到，民事诉讼制度设计本身就有查明事实的义务，法庭审理的主要任务就是通过正确、科学地行使审判权，既保护存在真实权利的诉讼参与人，也要尽可能地防止诉权的滥用13。不能因为查明事实与原告主张事实存在不符，就以“捏造”予以评价。而这种情况下法庭对行为人的主观方面认定是非常困难的，对民事案件庭审功能设计而言，显然有点强人所难14。因此，本文认为，捏造事实是以凭空捏造的根本不存在的事实为基础，向法院提出诉讼请求，要求法院作出裁判。对于那些存在自然事实，仅在部分证据上存在虚构、臆造的行为，企图蒙混过关，误导司法机关作出对其有利的判决，不适用该条款。对该类行为，可以以民事诉讼法的相关规定为依据，对其进行惩处15。若作出了妨害作证、帮助毁灭证据等犯罪行为的，以相关手段行为构成犯罪直接追究刑事责任即可。

2.提起民事诉讼

根据相关规定，捏造的事实之所以能够产生妨害司法秩序或对他人合法权益造成严重侵害的前提，在于行为人事实上已经向法院提起了民事诉讼，并且法院已经启动了审理程序16。因此，判定行为人是否构成虚假诉讼罪的前提之一，就是要判断其是否向人民法院提起了民事诉讼。该前提主要是指行为人以某种事实为证据，向法院针对该证据提出的诉讼请求17。“提起诉讼”实质上等同于“提出诉讼请求”，因此，若行为人基于虚假的事实，变更了诉讼请求或提起反诉，也属于以虚假事实提起民事诉讼的情形18。另外，按照《办理虚假诉讼案件解释》第一条第三项，以虚假事实或基于虚假事实产生的法律文书等申请执行、提出执行异议或申请参与执行的，也属于行为人提起虚假民事诉讼的情形。

需要注意的是，虚假诉讼的范围应包含全部民事诉讼程序。一方面，根据《民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼程序主要涵盖第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等程序，无论在以上哪个程序中提起诉讼都应当属于“民事诉讼”19；另一方面，根据2021年“两高两部” 《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》（以下简称《虚假诉讼犯罪惩治意见》）第九条也可以看出，行为人无论在哪个程序中提起诉讼，都会构成虚假诉讼罪20。

3.恶意串通或单方欺诈

刑事规范下的虚假诉讼行为模式包含了“恶意串通”与“单方欺诈”。民事法律概念中的虚假诉讼行为模式仅限于“恶意串通”，未将单方欺诈型的虚假诉讼行为进行明确界定。从法律规定角度来说，《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条明确将当事人、被执行人与他人的恶意串通作为前提。而《刑法》第三百零七条之一的表述仅为“捏造事实提起民事诉讼”，并未明确提及“恶意串通”，也就是说，只要是基于虚假事实提起民事诉讼，不论行为人是否与他人恶意串通，都属于刑事法律规范下的虚假诉讼。2021年3月“两高两部”印发的《虚假诉讼犯罪惩治意见》第二条将刑法范畴内的虚假诉讼行为，明确界分为两种类型，即双方串通型虚假诉讼和单方恶意型虚假诉讼21。

（二）主观方面：直接故意

根据2021年《虚假诉讼犯罪惩治意见》的规定，虚假诉讼罪的行为人，要么是单方恶意，要么是双方串通，但无论是单方恶意还是双方恶意串通，都需要通过一定积极的行为或特定的消极行为（如隐瞒）后，在此基础上以提起诉讼方式才能实现，这种行为能够反映出行为人在意志上对虚假诉讼危害结果的积极追求22。所谓虚假诉讼的故意，主要是指行为人在意识上对于自己的行为是明了的，其知道自己的行为会带来侵犯他人合法权益、妨害诉讼秩序、损害司法公信力的后果，仍然积极实施伪造证据、虚构事实、提起民事诉讼或者作伪证，误导法院作出有利于其利益的判决23。即虚假诉讼的主观罪过形式只能是直接故意。而“放任危害结果发生”的间接故意是不会产生单方欺诈或双方串通的后果的24。

（三）客体可选择

虚假诉讼的客体可能是单一的，也可能是复杂的。根据刑法对该罪的表述25，司法秩序、他人合法权益是该犯罪行为侵害的客体。因此，张明楷教授认为本罪属于“真正的选择性客体”26，即犯罪客体既可以是司法秩序（公法益），也可以是他人合法权益（私法益）。但是，从虚假诉讼行为模式角度来说，虚构事实提起民事诉讼表明了无论是单方欺诈还是双方恶意串通，都会以提起诉讼的形式对司法资源进行占用，如果进入到审理环节，依据捏造的事实而形成的诉讼，无论如何都会对司法的权威、法官的判断形成威胁，对司法秩序法益造成不同程度的损害，存在法益上的包含关系27。因此，作者认为，本罪名并不是在单一客体之间变化的“选择性客体”，而是既可能是单一客体也可能是复杂客体的形式，即客体至少是司法秩序，或者该客体合并他人合法权益这一客体28。

02律师代理虚假诉讼案件认定路径构建

本文认为，律师代理行为的中立性，最大的特征体现在其“两用性”29，即律师诉讼代理行为既可能被公民用于维护自身合法权益，也可能用于实现非法目的（至少同时有这两种可能），而其行为外观并无明显差异，例如虚假诉讼与真实诉讼都外部体现为以主张的事实向法院提出诉讼请求，在合法与非法之间保持中立，可见，中立帮助行为往往在客观上对犯罪有所促进，主观上对此又具有一定认识，然而其行为本身又是社会秩序所容纳甚至所需要，是一个客观与主观对立却并存的“矛盾体”，使其“同时呈现出有益性与有害性两种截然相反的社会意义”30。而近些年来，律师因向他人提供诉讼代理服务而被认定和当事人成立共犯关系被认为成立虚假诉讼罪或其它犯罪，常常引发理论争议和社会关注。本文认为，应当从中立行为的理论出发，结合律师职业的特点，为规范律师职业行为边界与限制处罚范围寻找依据。

（一）律师诉讼代理行为之帮助犯视角

律师诉讼代理行为成立虚假诉讼罪的，尽管不排除诉讼代理人单独实行犯罪的情况，但是共同犯罪是绝大多数情况。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义与第三人实施民事行为，相应的法律后果直接由被代理人承受。这意味着，律师作为诉讼代理人参与虚假诉讼行为，都是在被代理人委托授权的情况下实施，代表的都是被代理人的意志。因此，律师诉讼代理行为成立虚假诉讼往往都是与被代理人共同犯罪，并且是以帮助犯的地位参与犯罪，但是这并不意味着代理虚假诉讼行为仅存在共同犯罪的形式。如前文所述，虚假诉讼最为核心的行为是“捏造事实并提起诉讼”，那么，如果律师作为诉讼代理人，在被代理人不知情的情况下直接捏造事实并提起诉讼，就属于诉讼代理人一人实施的虚假诉讼行为。如果诉讼代理人伪造委托授权资料或者欺骗被代理人，以他人的名义提起诉讼，他人并不知情的情况下，诉讼代理行为也可能成立虚假诉讼罪的间接正犯。然而，从司法实务的情况看，律师诉讼代理行为成立虚假诉讼罪单独正犯的情况罕见，本文在检索上千个案例中并未发现该情况。应该说，尽管存在单独正犯的理论概率，但是律师代理虚假诉讼案件真正值得研究的应当是共同犯罪问题，因此，本文的视角也主要集中在此。

在以虚假诉讼行为共同犯罪的基础上，进一步分析司法实务中的案例，本文发现，律师作为诉讼“代理人”，在虚假诉讼中不一定是帮助犯、从犯，也可以成为虚假诉讼罪的正犯、主犯。贵州省绥阳县绥检公诉刑诉〔2017〕20号案例中，公诉机关指控诉讼代理人在提供法律服务过程中，主动授意或唆使他人通过虚假诉讼达到不正当目的。在捏造事实的过程中，诉讼代理人指使他人寻找原告和被告的具体人选，制作虚构事实文件，导致人民法院作出生效裁判后申请强制执行。由于律师在虚假诉讼案件中诉讼代理人的身份，一般理解为系代理当事人的意志，即帮助当事人提起诉讼，因此部分学者认为，律师构成虚假诉讼罪，只应该是帮助犯。本文不认同这样的观点，原因在于，一是刑法分则对虚假诉讼罪的实行行为仅描述为“以捏造的事实提起民事诉讼”，并未区分当事人和代理人身份，即诉讼参与人不论是当事人还是代理人，以捏造的事实提起民事诉讼均成立虚假诉讼罪的正犯31；二是如果律师自己萌生虚假诉讼的犯罪意图，创设原被告、伪造证据，并以代理人的身份提起诉讼，主导诉讼全过程，将其评价为帮助犯、从犯显然是不合理的，律师身份、诉讼代理人角色均不影响共犯身份、地位的认定。但是同样的问题在于，律师作为帮助犯的情况亦相对较多，诉讼代理行为本身作为帮助手段的同时，也是律师最为常见的职业行为，更值得关注和研究。因此，本文在共同犯罪的基础上，将律师代理虚假诉讼行为入罪路径架构的重点放在帮助行为的可罚性方面。

（二）律师诉讼代理行为中立性证成

1.律师诉讼代理人身份的党派性与中立性

《律师法》对律师职业角色的定义是取得律师执业资格，在当事人的委托或指定下，为其提供法律服务的执业人员32。同时规定，律师担任诉讼代理人应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。一般民事法律行为只涉及行为人与相对人的关系。而民事主体通过代理人实施了民事法律行为，由此形成的代理法律关系则存在三个主体，即被代理人（本人）、代理人和相对人。一方面，代理的民事法律行为有效时，形成的权利义务应当由被代理人承受；另一方面，代理的民事法律行为无效时，引起的赔偿损失等民事责任也应当由被代理人承担。从相关规定对律师职业角色和诉讼代理功能的定义来看，诉讼代理人身份既具有党派性又具有中立性，党派性是源于律师作为诉讼代理人是以委托人的意志实施民事法律行为，维护的是委托人的利益，立场上看具有明显的党派性。而从共同犯罪理论出发，律师诉讼代理行为属于法律允许、社会需要、对象不特定、客观上可能会对他人作出虚假诉讼等犯罪行为具有促进作用的中立帮助行为。

2.律师诉讼代理行为的正当性与中立性

部分学者认为“中立业务行为”这一概念本身，既有事实评价的作用也有规范评价的功能33。根据这个观点，如果律师行为属于中立的诉讼代理业务行为，本身即具备了正当性，进而阻却了刑事责任而不可罚。本文认为这个观点不可取，原因在于，一方面行为具有“中立性”并不意味着行为具有“正当性”。中立性是对行为现象性的描述和概括，而并非刑法意义上的价值判断。因此，以中立行为天然具有正当性而直接阻却违法是不妥当的，中立行为并不具备正当和合法的必然内涵。在这个前提条件下，才有必要进一步分析，律师诉讼代理行为作为一种常见的行为，与其他具有中立性质的行为的本质究竟有何差异？应当以什么样的理论作为诉讼代理行为可罚性判断的基石？

（三）可罚性立场选择

针对具有中立性质行为的可罚性而言，比较常见的理论有全面可罚性和限制可罚性两种学说。全面可罚性说认为只要帮助行为符合帮助犯的成立条件则无需特别考察其是否具备业务的中立性，只要客观上对犯罪起到帮助作用均可以认定为帮助犯。而限制处罚性说对中立行为的可罚范围，从主观抑或客观方面作出一定的限定。如前文所述，一是律师诉讼代理行为具有较强的“善恶两用”的“中立性”；二是诉讼代理行为又是律师最为常见的业务类型；三是诉讼代理行为与虚假诉讼行为在实践中又存在较为常态的联系。如果不考虑这些现象与特点，对律师代理虚假诉讼行为的可罚性不加以限制，以代理诉讼收取费用的律师，容易被推定为具有恶意的“明知”，这种思路会对律师行业造成极为不利的影响。因此，本文不赞同全面可罚性说，律师诉讼代理行为对正犯形成帮助同时具有概率上的不可避免性与结果偶然性，较为特殊，全面可罚性说对此处理过于草率和粗暴。本文认为，应当对处罚诉讼代理行为的帮助进行限制，限制可罚性说总体上是可取的，这也是国内外刑法学界的相对主流的理论。

（四）主客观相统一的可罚性路径架构

1.主观说关注行为人的主观认识，忽视行为本身的中立性质。

主观说关注中立行为人的主观方面，认为应当以中立行为人是否具有故意来界分其帮助行为是否可罚。在主观说内部，存在不同的学说。“故意二分说”认为在中立行为对正犯形成帮助的情况下，应当区分行为人的故意是确定的故意还是未必的故意，出于未必的故意而实施的中立业务行为不可罚。“促进意思说”认为，具有中立性的帮助行为人不仅要明知他人犯罪意图，需要中立行为人对正犯的行为具有积极的促进意愿，以此来限制中立行为的可罚性34。主观说相较于全面可罚理论在一定程度上限制了共犯成立的恣意性，但是仍存在缺陷：

第一，主观说并没有考虑中立帮助行为的基本构造，对诉讼代理行为缺乏解释力。如果缺乏主观认识，那么律师诉讼代理行为可罚性本身不值得讨论，从中立性角度出发，一般而言，诉讼代理行为人从主观上本身就对正犯行为有一定的认知，客观上提供了一些帮助行为，只是因为中立类型的帮助行为具有一定的特殊性，需要对其处罚范围进行一定的限定，所以，至少可以说，早期的主观说有偷换概念之嫌，并没有真正解答中立帮助行为的可罚问题。按照主观说的观点，律师代理虚假诉讼行为内容的主观恶意极易被认定，对律师职业存在不合理的要求。一方面在于，主观认知方面存在“平均人标准”和“超常人标准”35，而律师基于职业特性，诉讼代理行为有一定的复杂性和专业性，律师基于对法律的认知，一般来说是要超过普通人，在代理虚假诉讼案件后，办案单位也常以超常人标准来推定律师的主观故意，认为中立行为人作为执业律师，就应当对相关的法律和事实足够了解。例如（2022）川1324刑初308号判决书就认为，被告人“作为职业律师，应当知道以虚假方式诉讼是犯罪行为”，当然，这里反映出是在违法性认识层面，律师理应比常人更知晓，但是这样的思路反映出实践中，容易出现以超越常人的认知能力来推定律师主观认知。同时，也要考虑到，趋利避害是人们面对风险时候的本能，在实践中比较常见的情况是，当事人涉嫌虚假诉讼而可能面临刑事追诉的时候，经常会口径一致地将责任推卸给在案件诉讼过程中收取了费用，但是与当事人没有足够情感联系的律师。理由往往也具有符合一般生活经验的合理性——“他为了挣律师费”“我们一般人怎么会懂这些”，众口铄金，司法人员面对这种情况时，也容易带着有罪推定形成较强的内心确信。

第二，主观说过早的关注了主观方面，淡化中立行为的客观方面对可罚性的限制作用。这样的方式容易导致本身平平无奇的业务行为，由于行为人主观上被司法机关认为具有“反价值的恶”，而导致其本身的正当业务行为具有了“反价值的恶”，又从行为的恶反向论证主观上的“恶”，循环论证。尤其是律师诉讼代理行为本身就是收取一定的服务费用，通过选择、整合有利的证据事实，回避反驳不利于当事人的事实，通过向法院提起诉讼和审判实现当事人的利益诉求。从这个角度出发，当然容易推定律师主观方面的“明知”乃至恶意的“明知”。因此，尽管“主观故意二分说”在部分理论中被归为折中说，但是实际上仍然是以行为人主观方面确定的故意、未必的故意来界分可罚性，并未充分考虑到中立帮助行为的“两用性”。因此，故意二分说的本质仍然应该归入主观说的立场中，同时，有学者认为，故意是一个统一的概念，可以在量刑时用于评价行为人的恶意大小，但在入罪适用时依照直接和间接故意区分并不合理，不应当认为直接故意时构成一罪，间接故意构成其他的犯罪或者不构成犯罪36。当然，本文认为，更务实的问题在于，无论是促进意思的判断，还是确定的故意抑或者未必的故意，在实务中认定时，难以取得客观证据，对言词证据等主观证据依赖的程度较高，这种情况下，如果司法人员带着确证偏见，就意味着案件本身极为容易出现系统性的证据风险，难以保障司法公正。因此，本文认为，以主观说立场判断律师代理虚假诉讼案件的思路并不可取。

2.客观说关注行为人的行为是否可被容忍，标准较为模糊。

与主观说不同，客观说将目光集中在中立行为人的行为本身，从行为本身可非难的程度对中立帮助行为进行可罚性限制。当然，客观说内部又发展出客观归责论、社会（职业）相当性说、违法阻却事由·利益衡量说等。简要归纳可以这样认为：客观规则论指客观地判断结果是否能归责于行为人，唯有行为人的行为逾越了法律，给客体带来了风险，并且这种风险属于构成要件的结果，这时行为人才会承担结果的责任。另外，行为不能超出构成要件所保护的范围。一方面判断行为与结果的因果关系为前提，从规范判断的角度对因果关系的判断进行限制。社会相当性说是指在人类社会发展的历史中形成的通常的生活秩序内的行为，这种行为应被排除在共同犯罪构成要件之外，即使产生了法益侵害结果，也基于具有社会相当性而不可罚。由于社会相当性的判断标准较为模糊，在此基础上出现了职业相当性说，职业相当性说是从职业群体的特点来判断相关的帮助行为是不是可以评价为具有职业意义的行为，凡是被认为具有职业相当性的行为，就不是违法要件行为，不可罚。违法性阻却说认为，对中立帮助行为的可罚性进行限制，应当在违法性阶层解决，通过比较帮助行为所造成的侵害与产生的利益相比较，以属于违法阻却事由而不可罚。这样的观点与另一种利益衡量学说的观点十分相近，均是借助权衡中立帮助行为的法益侵害价值与社会正面价值，不同之处在于，利益衡量说认为，首先要区分心理性帮助和物理性帮助，针对心理性帮助，在正犯实行行为之前的参与行为，即使强化了正犯的犯意，但是仍属于不可罚的中立行为。

客观说的标准较为宽泛，而不同的职业有不同的特点。例如，同样具有中立性质的出租车司机，尽管运送具有杀人意图的乘客到现场，但是其工作内容是相对简单、公式化的从A地到B地的工作，工作内容相对容易替代。相较而言，律师代理诉讼的业务内容体现出变量因素复杂性和较强的主观能动性，不同的律师代理诉讼的思路可能完全不同，简单的案件其工作内容也相对容易替代，面对复杂的案件，需要把控诉讼全局和细节，甚至在诉讼中可能基于独特的地位垄断、筛选信息，对诉讼是否成功可能起着难以替代的作用。那么从客观归责的角度，对律师行为是否制造了法律所不能容忍风险的判断是否应当进行区分？例如，（2022）川1324刑初308号案例中，辩护人提出，委托人李某在认识律师之前，自身已经多次通过诉讼、调解转移资产的行为，完全掌握了一般诉讼流程需要的技能，这种情况下，委托律师进行同样简单的诉讼，极有可能是为了规避自身的风险，这种情况下，不告知律师真实情况反而是符合常理的。该案中，在当事人多次实施过简单诉讼、调解的情况下，律师代理诉讼时内心推断诉讼可能虚假，代理过程中又存在一些违反职业规范的行为（私自收取费用），因此，司法机关对该律师诉讼代理行为所制造的客观风险不再迟疑，但是，该律师的行为是否可以认定为制造了法律所不能接受的风险？进一步而言，客观说的应用中，是否应当区分复杂诉讼和简单诉讼？是否应当考虑中立行为人在案件中的作用大小考虑入罪路径？本文认为，相关的理论并不能都提供明确的支撑，同时，无论是社会相当性说、利益衡量说等客观说的内生学说，在判断标准上，例如社会相当性的范围，利益衡量的顺序，均较为模糊，存在适用上的困难。

3.折中说同时着眼帮助行为的客观和主观方面，具有一定的合理性。

折中说考虑到主观说与客观说各自的特点，认为需要同时着眼帮助行为的客观和主观方面，主观方面需要判断行为人是不是具有确定的故意，客观方面是不是制造了法律所不能够允许的风险。区分两种情形，即：一是如果没有正犯行为的话，中立帮助行为没有任何的社会意义，行为人也需要意识到自己的行为只有帮助犯罪的意义；二是如果不依赖正犯的犯罪行为，帮助行为本身也具有一定的社会意义。前者可罚，后者不可罚。例如：律师与他人通谋后，代理虚假诉讼案件的情况，其代理行为就只具有促进虚假诉讼犯罪的意义，而由于“通谋”，意味着律师本身深知这一点，因此可罚。而例如前文所述案例中37，律师明知他人对同一债权制作了两份协议以及银行交易凭证并且已经实际清偿，接受咨询，并给予类似“去一张留一张”的法律建议时，由于其咨询行为本身具有独立的社会意义，而不可罚。本文认为，折中说兼顾主观说和客观说的一些核心理论的优点，具有一定的合理性。

03本章小结

律师实施虚假诉讼犯罪亦存在个人犯罪的理论概率，但是“代理”一词意味着律师虚假诉讼共同犯罪形态才是常态，因此律师代理虚假诉讼案件共同犯罪的认定是本文关注的重点。虽然虚假诉讼表现形式多样，但是不论是单方欺诈还是双方串通，其本质仍然是欺诈，是一种以诉讼诈骗行为38。同时，律师诉讼代理业务是律师行业最传统最主要的业务，一方面，诉讼代理业务是公民可以自由购买的服务，具有一定中立性；另一方面，相较于社会中其他常见的中立行为与犯罪实行行为的关联性（例如运输服务，超市出售刀具等行为），律师诉讼代理行为与虚假诉讼实行行为的关联性更强。另外，各种各样类型的虚假诉讼案件的情况在概率上存在不可避免性。因此，对虚假诉讼的代理行为可罚性与否的判断关乎刑法法益保护和自由保障的两种价值权衡。中立帮助行为往往在客观上对犯罪有所促进，主观上对此又具有一定认识，其行为本身又是社会秩序所包容甚至所需要，正是由于其具有这种可以善恶“两用”的中立性，随着刑事立法越来越活跃，共同犯罪的范围也在不断扩张，虽然律师身份、诉讼代理人角色，都不是违法犯罪的避风港或者保护伞，这一点毋庸置疑。但是律师业务行为因职业特点，更是容易成立虚假诉讼共同犯罪，相关案件常常引发理论争议和社会关注。本文认为，应当从中立行为的理论出发，结合律师职业的特点，为规范律师职业行为边界与限制处罚范围寻找依据。本文认为，应当限制律师代理虚假诉讼案件的可罚范围，综合分析主观说、客观说以及折中说，折中说兼顾主客观方面，应当作为律师代理虚假诉讼案件是否可罚的界分基础架构，在此基础上，分别建构其主观罪过、客观行为的认定方法与路径。

► 刑法学硕士，主要执业领域为刑事法律服务。曾办理刑事案件数百件，涉及上市公司高管犯罪、职务犯罪、计算机信息网络犯罪、有组织犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪等刑事业务领域。2024年荣获四川省第四届律师“十佳辩护词”表彰；2024年获评首届成渝地区双城经济圈检察官——律师模拟庭审大赛“最佳辩护人团队”、“优秀辩护人”；2023年获“四川省律师行业优秀共产党员”表彰。