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律师代理虚假诉讼犯罪认定问题研究（下）

发布日期:2025-04-07

摘要

自2015年刑法修正案九增设虚假诉讼罪后，虚假诉讼案件呈逐年上升的趋势发展，律师因参与虚假诉讼犯罪而被以共犯形式追究刑事责任的案件也屡见不鲜，引起了刑法理论界和司法实务界高度关注。本文通过检索2016年至2021年9月期间全国范围内，律师因代理虚假诉讼案件而进入刑事诉讼程序的文书，包括起诉书、不起诉决定书以及判决书，剖析相关案例载明的事实以及对诉讼代理行为构罪的认定观点、立场。进一步分析该罪的基本构成要件以及诉讼代理行为成立共同犯罪的基本构造，从中立帮助行为可罚性为视角进行把握，在限制可罚说理论的基础上，比较中立帮助限制可罚性相关主要理论及其内生发展学说的合理性与缺陷。本文认为折中说遵循主客观相一致的原理，能够相对合理地权衡刑法法益保护和自由保障机能，从而在总体上持折中说。在此基础上，从现行规范以及理论两个层面阐述律师代理虚假诉讼案件入罪思路的构建，一是从现行规范层面论证代理虚假诉讼行为的入罪条件，辨析实务当中“通谋”“明知”要素的概念逻辑定位以及法律适用关系，认为关于“通谋”的相关规定应当具有法律适用位阶上的优先性；同时，“通谋”的概念兼具主客观评价功能，符合主客观相一致的折中说的基本立场，因此，应当以诉讼代理人是否与他人“通谋”来认定代理虚假诉讼案件共同犯罪。二是从理论架构层面，认为折中说的主客观方面既要考虑共犯理论，也要考虑职业特点。从入罪要件判断顺序上，认为整体上应从客观不法到主观有责的判断顺序，来限定律师构成虚假诉讼罪共犯的范围。主观罪过方面，可以借鉴中立帮助行为主观说中二分说的理论，代理虚假诉讼的律师在主观方面应当具有确定的故意，将不确定的故意排除在主观罪过之外。在推知过程中建立允许反驳的规则，在认知能力上，考虑律师职业的特点，不应对律师适用超常人标准，而是以职业规范所确定的作为执业律师应当具有基础认知能力进行判断，亦可参考网络共同犯罪当中的主观罪过推定规则，准确判断主观罪责。客观方面，本文认为律师诉讼代理行为客观上存在善恶“两用性”是其中立性的本质，然而，相较于其他类型的帮助行为，律师代理行为体现出的职业属性更为明显，且与虚假诉讼犯罪的联系更为紧密，在不同复杂程度的案件中、在不同能力的律师代理过程中，客观上对虚假诉讼的促进程度亦大相径庭。因此，客观方面要从职业相当性理论的角度，全面考察律师执业行为与其他类型的中立帮助行为的差异，进一步判断律师的行为是否对职业规范形成根本的违反，进而判断诉讼代理行为是否创造了法律所不允许的风险以及风险是否在要件结果中实现，综合判断律师代理虚假诉讼案件的可罚性。

关键词：虚假诉讼；律师；共同犯罪；诉讼代理人；职业相当性

第三章主观构造

本章内容从实务案例出发，归纳实践中不同的主观罪过认定立场，分析实务立场背后的规范和理论依据，并尝试从相关的案例和理论中建构主观罪过认定的基本路径。实务案例以及规范当中主观罪过认定的差异，主要在于是否承认律师代理虚假诉讼案件中片面共犯，实务中主要体现在是以“通谋”还是“明知”作为主观罪过的判断标准。针对该问题，实务中，不同地区的把握大相径庭，不同的规范性文件当中亦存在分歧，究其原因，一是在于刑法范围不断扩张，对打击犯罪的需求与日俱增，实践中对刑法理论也不断扩张；二是刑法理论对诉讼代理这类行为的主观罪过认定关注不够，缺乏成熟的理论体系。本文认为，应从“通谋”与“明知”基础概念着眼，辨析其应用路径，针对我国律师职业的发展阶段和职业特点，诉讼代理行为主观罪过的判断，应当坚持行为人之间是否存在明确的犯意联络为标准，借鉴中立帮助行为主观说中故意二分说的理论，判断行为人是否具有“确定的故意”（直接故意），在认知层面和意志层面存在不确定时，均不能认定行为人的主观罪过。

一、主观罪过认定之实务观点

（一）支持以是否明知（应知）认定主观罪过的实务立场

安徽省亳州市（2019）皖16刑终248号刑事判决书中认为，武某超（律师）“‘明知’该组织非法吸收公众存款再对外高息放贷，仍为该组织制定、修改借款合同等相关材料，为他人出谋划策让借款人借款时先支付利息，归还本金、利息时转入到出借人之外的账户等手段为该组织谋取非法经济利益；同时负责该组织民事诉讼的相关事务，多次从事虚假诉讼犯罪活动，系该组织一般参加者。”不仅以“明知”认定成立虚假诉讼罪，而且认为属于黑社会性质组织成员，值得注意的是，该案上诉后，二审对部分事实进行改判，一是以武某超对部分事实不明知为由，认定对部分事实不成立虚假诉讼罪；二是认为武某超代理虚假诉讼的行为应成立诈骗罪，并撤销一审关于虚假诉讼罪的判决，改判诈骗罪1。

（二）反对以是否明知（应知）认定主观罪过的实务立场

2015年下半年左右，周某某经人介绍到黄某甲、黄某乙（均已判刑）处借高利贷，并联系了其朋友张某某为其提供担保。在借款过程中，周某某、张某某按照黄某甲、黄某乙的要求，各自向黄某甲出具了一张借款金额为人民币2万元的借条，其中周某某出具的借条上借款人为周某某，担保人为张某某：张某某出具的借条上借款人为张某某，担保人为周某某；借条上的落款时间为2015年5月18日，利息按同期贷款利息的4倍计算。但事实上，周某某借款金额为人民币1万元，扣除一个月利息后实际交付人民币7000元。周某某在支付了部分利息后不再还本付息，并与黄某甲、黄某乙断掉联系。黄某甲在寻找周某某未果后欲提起诉讼，向被不起诉人陈某某进行咨询。过程中，陈某某了解了该笔借款的实际借款人系周某某，张某某为担保人，实际借款金额为1万元，答复黄某甲“去一张留一张”提起诉讼。后陈某某在明知周某某系实际借款人的情况下，仍接受黄某甲的委托，以借款人为张某某的借条为凭于2016年9月7月向浦江县人民法院提起民间借贷纠纷之诉，称张某某向其借款2万元未还，诉请张某某归还该笔借款本息。2016年9月26日，浦江县人民法院判决黄某甲胜诉。检察院认为：“陈某某明知系虚假诉讼，仍接受委托作为诉讼代理人参与诉讼，但未参与组织、策划、指挥虚假诉讼行为，不能以虚假诉讼罪共犯论处，故不构成虚假诉讼罪。”（浙江省浦检公诉刑不诉〔2020〕6号）

（三）支持以是否存在“通谋”认定主观罪过的实务立场

2015年7月，为非法占有徐州饭店资产，周某侠与刘某琴、焦某华（另案处理）共谋，由周某侠具体安排冯某、苗某、欧某（已判刑）等人伪造借款合同等证据材料，捏造姜某甲欠欧某2亿元人民币的事实，向徐州市中级人民法院提起民事诉讼。被告人程某（律师）明知上述债权债务关系虚假，仍作为欧健的诉讼代理人参与诉讼。刘某琴、焦某华等人对姜某甲进行威胁，迫使姜某甲在诉讼中认可上述债务，致徐州市中级人民法院2016年3月24日作出民事调解书，调解书确认徐州饭店集团有限公司（以下简称徐州饭店集团）偿还欧某借款本金2亿元及利息。法院判决认为：程某以虚构的事实提起民事诉讼，对司法秩序和他人合法权益都造成了侵害，情节严重，已构成帮助伪造证据罪、虚假诉讼罪（（2020）苏0312刑初659号）。

二、主观罪过认定路径之“明知”与“通谋”

（一）“明知”主观罪过认定

根据刑法第十四条规定对故意的定义2，故意存在认知层面和意志层面的判断，司法实务当中，对明知常常解释为知道或者应当知道，例如在毒品犯罪实践当中3，“两高一部”就明确表达了这样的观点，但是，许多学者认为“明知”是“知道”的一种情形，“知道”是“明知”的上位概念，“知道”包含了“明知”和“应知”的概念，而不是相反4，因此，在明知的认识上，理论界和实务界所给出的观点存在差异。本文的观点是：以法逻辑的为视角进行分析，知道涵盖的范围更广，应至少包括明知、推知、传知等情形，明知与应知在概念位阶上应属于并列的关系，因此，对相关表述知道或者应当知道中的知道解释为明知更符合逻辑。

从字面意思理解，明知的意思应当理解为明确的知道，应知属于根据认知情况和现实条件推定当事人必须知道。明知意味着当事人在认识层面对事实（危害后果）信念度是完全确信的，认识到行为和危害后果之间存在必然联系，而应当知道属于推定的知道，是允许反驳的，例如掩隐解释中5，列举了多个推定应知的情形，最后一款但书确不知道的除外，也就是说，可能存在推定应当知道但确实不知道的情况，这种情况只能评价为疏忽大意的过失，而不是故意。因此，对明知的理解只应该存在确切的知道这一种情形，不包含推定的应知。在《套路贷意见》当中，明知不能类推解释为包含应知，还有一个理由在于应知是一种推定或者推断事实，对行为危害后果的联系是一种常态联系而不是必然联系。本文认为，“明知”概念在实务界存在诸多不明确甚至自相矛盾的地方，尤其是推知方面，缺乏明确的反驳规则，导致可能出现“应当知道但的确不知道”而当事人难以举证的情况，不适合作为认定共同犯罪的一般理论。

（二）“通谋”主观罪过认定路径

对通谋概念的理解，应先从文义进行阐释，理论界学者普遍认为通谋主要是指共同作出犯罪行为的行为人之间用语言或文字相互联络传递犯意，其内容一般包括计划实施犯罪相关的性质、方法、地点等，也可能包含犯罪后毁尸灭迹、赃物分配等；从形式上来说，通谋可以借助语言、文字等形式，也可以借助点头示意等肢体语言形式。6通过总结，笔者认为，通谋一方面是一种在主观层面上表现出的故意，另一方面其还是一种客观的犯罪行为，是兼具主客观评价要素的概念。

国内理论界以理论为视角，对共同犯罪进行类型划分，共分为两种类型，即事前通谋共同犯罪与事前无通谋共同犯罪，前者是指着手实行犯罪前，各行为人之间在主观上都有了犯罪的意图，针对犯罪行为的实施开始了串通谋划的情形。（1）在德日刑法中，通谋是一种客观属性，共谋也是一种行为，参与共谋但没有作出犯罪行为的行为人也属于正犯。我们将这种共谋转变为事前通谋，将共谋在内容上归为共同犯罪的主观因素；（2）将共谋共同正犯拓展为事前通谋共同犯罪，将教唆、帮助犯等囊括其中，进而最终形成一种具有复杂性的共同犯罪；（3）与事前无通谋的共同犯罪相比，事前通谋共同犯罪更容易实现，在危害性更高。7

三、实务立场背后的理论差异

（一）行为共同说和犯罪共同说

虚假诉讼罪的罪状描述的是正犯实行行为，律师诉讼代理行为与他人成立虚假诉讼罪共同犯罪需要哪些构成要件要素？《刑法》第25条关于共同犯罪“二人以上共同故意犯罪”的规定，如何理解律师代理行为成立虚假诉讼共同犯罪中“共同故意”？根据虚假诉讼相关司法解释的规定，实务中既有以“通谋”作为核心要素的立场，也有以“明知”作为核心要素的立场，这背后体现的是不同的共同犯罪理论，即“犯罪共同说”（包括“部分犯罪共同说”）和“行为共同说”。

1.“犯罪共同说”着重强调犯意联络，如果存在“通谋”则排除代理行为中立性，具有可罚性。

在该学说下，共同犯罪的构成要件是：多个行为人（两个以上）针对特定犯罪形成的共同的犯罪故意。诉讼代理人与他人构成虚假诉讼共同犯罪不仅要有共同的实行行为（捏造事实提起诉讼），而且要有共同犯罪的意思联络和共同的行为认识。例如，前述案例中律师陈某与委托人共同商议后，制作虚假证据、捏造事实提起诉讼，陈某与委托人均具有以“捏造的事实提起诉讼”的共同故意，成立虚假诉讼罪的共同犯罪。但是，根据共同犯罪说的观点，如果陈某只有伪造证据的故意，并没有虚假诉讼的故意，并未代理诉讼，则二人不成立共犯关系。可以看到，共同犯罪说严格限定了共同犯罪的成立范围，不过，过于强调共同犯罪人通过意思联络在主观方面要形成共同故意的“犯罪共同说”，在实践中导致一些具社会危害较大的帮助行为，因行为人之间无双向意思联络难以按共同犯罪处理，不能完全适应司法实务。同时，从相关案例中可看到，心甘情愿为犯罪行为当“工具人”的律师为数亦不少，如果严格按照犯罪共同说理论，只要不通过“通谋”捅破共同故意的窗户纸，即使恶意代理虚假诉讼案件，帮助他人实现不法目的的行为无法被归责。

2.“行为共同说”重视行为，如果存在“明知”且对犯罪行为有促进，则具有可罚性。

司法实践中，“犯罪共同说”对共同犯罪成立的要求较严格，存在对不分共同犯罪中危害较大的帮助行为打击不足的缺陷，因此，“行为共同说”被司法实务越来越多地支持，即强调各行为人之间犯罪行为的共同，在主观层面上，并不要求双方一定是双向的、共同的犯罪企图，只要能意识到是犯罪行为便可8。同时，“帮助”概念中，物理帮助、心理帮助可以涵盖的范围非常宽泛。例如，帮赌场送外卖，接送人员、打扫卫生的行为，都可以理解为客观上帮助赌场的开设、经营更为顺利，可罚与否存在较大的随意性，导致对帮助犯的理解也越来越形式化。即只要行为人对正犯行为起促进、强化、推动作用，促进他人犯罪，且行为人在主观上也有认识和放任，就能以帮助犯论处，不需要行为人和他人之间一定要有主观上的意思联络。这样的观点和认识在多个司法解释中得到肯定和明确。对于律师诉讼代理行为而言，最重要的就是《套路贷意见》中将“明知”他人作出套路贷犯罪行为而依然帮助其诉讼的行为，构成了共同犯罪。

（二）支持以是否明知（应知）认定主观罪过的实务观点，反映了片面共犯理论在实践中对共犯范围的扩张

一是片面共犯理论对刑法第二十五条共犯规定中“共同故意”的扩张。犯罪共同说严格限制共同犯罪成立范围，不能对司法实务的要求完全适应。所以在该理论上衍生出了“行为共同说”，即各个行为人之间的行为是共同的，即便其主观层面不是双向的、相互的犯罪企图，只要他意识到了其行为属于犯罪行为便可。《套路贷意见理解与适用》当中，最高人民法院第三巡回法庭专门就“套路贷”共同犯罪以“明知”为前提而非“通谋”的原因进行了说明，认为通谋是认定共同犯罪的基本原理，采取明知作为前提的原因在于实践中难以获取反映行为人之间对犯罪进行交流沟通过程的相关证据，从而可能放纵犯罪，但是亦强调将“通谋”更改为“明知”，不能无视认定共同犯罪的基本原理，因此，本文认为，实务立场仍并非承认“片面共犯”，还是需要把握犯意联络9。然而，这里存在的问题在于，“犯意联络”与“通谋”是否属于大概念与小概念的关系，除了“通谋”之外，还有哪些形式的表现可以用于判断行为人之间具有意思联络？这个问题，在现行法律框架下，并没有得到解答。从司法实践的情况看，“明知”的大量运用，确实反映了“片面共犯”的扩张。

二是以明知为前提认定共同犯罪符合打击犯罪的实践需要。大量司法解释中对“明知”作为违法要素加以规制，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定可知，对他人作出的生产、销售伪劣商品的犯罪行为明了或者应该明了，依然为其提供贷款、资金、证明、相关制假技术等帮助的，其行为构成了生产、销售伪劣商品犯罪的共犯。另外，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定10《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2019年最高院联合最高人民检察院等多个部门共同发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）中都有类似和相同的规定11。

四、主观罪过认定路径构建

（一）规范层面构建

1.“通谋”应当作为认定虚假诉讼共同犯罪的标准。

首先，“明知”不是认定共同犯罪的原则。行为人主观“明知”而与他人成立共同犯罪，尽管刑法分则部分罪名以及一些司法解释规定，但不是认定共犯关系的基本原理。根据刑法第二十五条共同犯罪的规定，行为人之间要形成共同的故意，形成这种共同故意最常见的形式就是行为人在有“通谋”的行为（不包括事后通谋）。至于刑法分则部分罪名以及部分司法解释中行为人因明知他人犯罪活动，而提供帮助就与他人形成共同犯罪关系的规定，本文认为这是因为共同故意在实践中难以证实，影响到特定时期对特定犯罪的打击以及社会面的综合治理，“明知”不是认定共同犯罪的原则。

其次，实务界承认“通谋”是共同犯罪的基本原理。前文中《套路贷意见理解与使用》提到之所以将“通谋”修改为“明知”，主要考虑“通谋”的相关证据往往难以获取，同时，司法机关认为“将‘通谋’改为‘明知’并不意味着可以无视共同犯罪基本原理”，也反映出相关司法机关也认为“明知”是基于打击犯罪实务需要而形成的“例外”，“通谋”是认定共同犯罪的“基本原理”。因此，本文认为，相关解释在制定时亦认为在判断共同犯罪时，“通谋”属于一般的方法和理论，

因此，“犯罪共同说”在一定程度上限缩了共犯成立的关系，基于打击犯罪的实践需要“明知”，不能成为认定共犯关系的一般原则。

2.“明知”在刑法中的运用均属例外。

从我国刑法规范，无“通谋”仅“明知”却构成共同犯罪的情况，均有单独规定，属共同犯罪的例外情形。由于“行为共同说”肯定了片面共犯的存在，被司法实务越来越普遍地适用，导致对帮助犯的理解也越来越泛化，这样的观点和认识在许多司法解释中得到肯定。需要注意的是，不管是刑法第350条第2款，还是刑法第198条第4款的规定12，行为人本身的行为都具有一定的违法性，并不是类似法律服务这样的通常意义上的中立行为13。相反，刑法156条在规定“走私共犯”时，对行为人为走私罪犯提供具有中立性的帮助行为时，判断走私罪犯共犯关系时，规定的是需要和走私罪犯“通谋”。本文认为，如果帮助行为本身并不直接具有违法性，在认定主观罪过的时候共同犯罪，仍然应当判断行为人之间是否存在通谋。

3.就诉讼代理人成立虚假诉讼罪共犯的法律适用而言，“通谋”是“明知”的另有规定

根据《套路贷意见》第5条规定14，本文认为，该《意见》之所以如此规定，原因在于其列举的“明知”相关情形均具有较强的中立性，在此之外，刑法和司法解释另有规定就应当按照另有规定处理，不能仅仅以中立行为人明确知道他人“套路贷”这一犯罪事实而作出的帮助行为，就判定其构成共犯。本文的观点是：《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条关于诉讼代理人和他人通谋才成立共同犯罪，属于《套路贷意见》中“刑法和司法解释另有规定的”情形。换一个角度论证，“套路贷意见”相较于“虚假诉讼解释”而言，针对的仅是单方恶意的虚假诉讼行为（套路贷），虚假诉讼解释是专门针对虚假诉讼的各种表现形式的规定。因此，本文认为，从法律适用的角度分析，律师作为诉讼代理人参与虚假诉讼的情况属于特殊情况，这种情况应当优先适用特别规定即只有诉讼代理人在代理虚假诉讼案件过程中和他人“通谋”，才能依据共同犯罪的规定定罪处罚，主观仅“明知”是不能和他人形成共犯关系的。

（二）理论层面构建

1.“犯罪共同说”应当作为判断代理虚假诉讼行为主观罪过的基本理论。

根据《刑法》的相关规定可知，共同犯罪主要是指多个行为人（两人以上）在主观具有共同故意意思的基础上事实的犯罪，对于该罪定罪的处罚依据主要有两个理论，即“犯罪共同说”而并非“行为共同说”，即这是认定共同犯罪的一般理论和方法，因此，本文认为，应当重视行为人之间共同故意的形成，只有形成了共同的犯罪故意，以追求犯罪结果作为唯一的意志，才会使律师代理行为失去中立性而彻底滑向不法，而基于放任自流心态的行为，由于律师执业行为的中立性与当事人的信赖关系而不具有可罚性。“通谋”后的行为必然具有共同故意。同时，本文也认为，没有进行一般意义上“通谋”的行为，亦可能形成共同的犯罪故意，律师以自己的行为也反映出自己对虚假诉讼的事实是确信无疑的，例如当事人准备提起借款合同纠纷诉讼，但没有提供有效的证据，律师便自己制作了相关的借款协议和凭证，尽管没有一般意义上的商议、谋划，律师已经用行为反映出自己对虚假诉讼的事实是确信无疑的。并且以行为确认的方式，体现了双向的犯意联系，应当认为具有共同的故意。

2.认知内容层面，应当认识到诉讼代理行为与犯罪直接的必然联系而不包括常态联系。

借鉴德国中立帮助理论主观二分说当中“未必的故意”概念15，将未必的故意排除在主观罪过认定的范围之外。律师应当明确认识到自己代理诉讼的行为是确定无疑地在帮助他人实施犯罪，即在认知层面只包括认识到自己的行为与犯罪之间的必然联系而不包含常态性联系，在意志层面只包括追求危害后果而不包括放任后果。理由在于，认知层面上，如果只是认识到代理行为与犯罪之间仅存在常态化联系，意味着对律师在认识层面上加入了自身的经验判断，不同的律师对此认知水平存在差异，认知水平越高的律师越容易判断出自身行为与犯罪之间的常态化联系，专业水准越差的律师越不容易认识到这种联系，可能导致越专业越容易被认定为犯罪的不合理情形。

3.认知标准方面，应当适用职业规范标准当中一般人认知能力标准。

就律师诉讼代理行为中的“明知”能力而言，实践中办案人员常常是以超常能力标准来把握的，即律师作为法律专业人士，收取了费用，应当对相关情况和法律规定有超常的认识，在案例中16，判决书本院认为部分写到“被告人作为职业律师，应当明知以捏造事实提起民事诉讼是违法犯罪行为”（该判决此处以“应当明知”未采用“应当知道”的表述），意味着，相较于其他许多具有中立性质的服务行为，律师的法律服务在司法人员的观念中，总是有超于常人的认知标准的。进而言之，是不是经验越丰富、专业能力越出众的律师相较于刚刚执业的律师，更容易被判断为“明知”呢？这就揭示出以“应知”用于律师诉讼代理虚假案件行为共同犯罪是存在悖论的，专业素养越高的律师越容易被推定为“应知”，有心情刑法之嫌。本文认为，应当以职业规范作为认知能力的判断标准，即以律师法及相关行政法规、部门规章以及律师行业的规范所要求的律师代理民事案件应当具有的认知能力为标准。“如果违反了其中的规定，没有达到相关要求，则可以直接认定其具有预见可能性、避免可能性。”17由此，对律师必须知道而确不知道的事实，可以避免而不避免的行为，可以推定其知道。

本章小结

本章内容归纳实践中不同的主观罪过认定立场，分析立场背后的规范和理论源头，并尝试从相关的案例和理论中建构主观罪过认定的基本路径。本文认为，从规范适用的角度，应以是否与他人“通谋”作为律师代理虚假诉讼案件主观罪过的标准。而从理论建构的角度，可以借鉴中立帮助行为主观说中二分说的理论，判断行为人是否具有“确定的故意”（直接故意），在推知过程中建立允许反驳的规则，在认知能力上，考虑律师职业的特点，不应对律师适用超常人标准，而是以职业规范所确定的作为执业律师应当具有基础认知能力进行判断（适当的超越普通民众），亦可参考网络共同犯罪当中的主观罪过推定规则，准确判断主观罪责。

第四章客观构造

本章内容从律师代理虚假诉讼案件进行客观归责的实务立场出发，分析实务案例中，律师客观上参与实行行为、违反职业规范地实施帮助行为乃至单纯“参与”虚假诉讼行为被处罚的情况，探究实践中进行客观要件该当性判断的依据。然后通过检视相关依据的理论源泉，分析社会相当性、职业相当性、利益衡量说等理论的优劣，尝试建构律师代理虚假诉讼案件客观有责性判断的适当路径。

一、客观构造之实务立场

（一）实行行为的实务立场

绥检公诉刑诉〔2017〕20号案例中18，被告人赵某（律师）查阅相关司法解释后，认为某煤矿拖欠某环保公司的工程款可以虚构为拖欠民工工资的形式进行诉讼，然后与被告人陈某通谋，由陈某负责对相关工人的身份信息进行收集、整理，赵某负责对相关工资欠条、授权委托书等证据材料进行伪造，对于这些伪造的材料，陈某会给予签字盖章。2016年1月，被告人赵某将伪造的工资欠条、授权委托书和民事起诉状等证据材料拿到人民法院进行立案，当地人民法院分别立案后对案件进行合并审理并进行调解、审理。

（二）职业违规的实务立场

（2023）川1324刑初308号案例中，法院查明被告人柏某（律师）明知诉讼虚假的情况下，接受吴某委托代理起诉被告人李某，并且在执行环节，柏某代吴某联系法院收取执行款项，在多次收到被执行人房屋租金作为执行款项后，柏某将款项直接转入被执行人（民事被告）李某控制的银行账户中。收到上述款项后，李某向被告人赵某（法律工作者）账户转款490000万元作为案件的代理费用，赵某收到款项后按照“平分”的方式向柏某转款245000元。同时，该判决“另查明”部分专门强调，公安局对该案件立案侦查后，采取强制措施前，柏某闻风与李某多次通话商量然后对抗调查。尤其在2021年5月19日，柏某与前述相关人员约定在某咖啡馆见面商议如何应对调查，柏某建议当事人要坚持声称债权债务系真实存在。

（三）“参与”虚假诉讼的实务立场

沪虹检七部刑诉〔2021〕Z4号起诉书指控：“2016年至2019年间，被告人薛某（律师）在汪某某等人(另案处理)的指使下，作为被告诉讼代理人，参与汪某某等人捏造事实提起的被告为上海某鞋帽有限公司、上海某餐用纸制品厂等公司的362起虚假诉讼，致使他人通过上述诉讼获得前述公司名下362个车牌额度的拍卖款，共计人民币5000余万元。期间，被告人薛某从中获利人民币70余万元。经过多方努力，被告人终于在2020年7月31日被抓获，抓获后对其犯罪事实供认不讳。案发后，在家属的帮助人，被告人退出了部分违法所得。”尽管未能检索到该案最终的判决情况，但是该起诉书既未指控薛某实施捏造事实实行行为，也未指控律师存在职业违规的情况，仅仅是“参与”并且“获利”。

二、客观构造路径选择之客观说证成

（一）全面可罚性说

前文中介绍了全面可罚性说的基本立场，本文持限制可罚性说，沪虹检七部刑诉〔2021〕Z4号案例对事实的描述，则进一步展现了对律师代理行为采用全面可罚性说的不合理。全面可罚性说认为只要帮助行为符合帮助犯的成立条件则无需特别考察其是否具备业务的中立性，客观上与犯罪结果具有因果性主观对犯罪有一定认识就认为应当成立帮助犯。表面上看，这样的观点并没有什么问题，帮助犯的概念中对正犯行为形成物理或心理影响均可，这个范围就意味着“帮助”成立难度很低。从自然事实分析，当事人捏造事实后，通过自己知情的朋友将诉讼材料交给法庭，与委托律师作为诉讼代理人，律师基于特殊的认识能力，明知相关事实系捏造，仍然将诉讼材料交给法庭，其因果关系的判断并无不同，或者说带给法益侵害或威胁差别不大。但是，这样的观点忽视了价值判断，即前者并不是业务行为，行为的全部意义都是为了促进虚假诉讼犯罪，并无其他价值，作为共同犯罪认定没有其他的顾虑。但是，律师接受委托，代理案件向法院起诉，即便“明知”自己的行为可能会对司法秩序或他人利益造成损害或威胁，还具有一定的社会价值，而在现代社会当中，许多社会需要、法律允许的业务行为，都有可能客观上对他人犯罪起到促进、帮助作用，然而，打击犯罪不是这个世界唯一重要的价值追求，保障社会尽可能的自由和交往具有同等甚至更为重要的价值。

（二）客观归责论

客观规则论指客观地判断结果是否能归责于行为人，只有行为人的行为制造了法律所不能允许的风险19，并且风险在构成要件的结果中实现，才能将结果归责于行为人。同时，行为不能超出构成要件所保护的范围。一方面判断行为与结果的因果关系为前提，从规范判断的角度对因果关系的判断进行限制。例如，前述（2023）川1324刑初308号案例中，律师柏某在明知诉讼虚假的时候，采取了不合职业规范的私下收费，因此被认为这种不规范的执业行为强化了代理虚假诉讼的可归责性和非难可能性。然而，从客观归责理论出发，如果律师私下收费，但是对诉讼的代理过程是完全符合规范的，在诉讼过程中，律师发现诉讼依据的事实和证据实为捏造，是否可以进行客观归责？从事实上看，若是一开始律师没有私下收费，就不会提起这个诉讼，但是，虚假诉讼的构成要件是保护目的并不是禁止私下收费，而是捏造事实提起诉讼，而律师成立虚假诉讼的共同犯罪首先是违反了职业规范。因此，只要不是在代理案件中有对要件行为实施帮助，那么就不能将虚假诉讼的结果归责于律师的不规范收费行为。同时，如果律师通过自己的行为引起了法律所不能容忍的风险，这种风险又在构成要件中实现，则可以归责于律师的行为。但是比较疑难的问题在于，如果律师仅一次代理客户案件时，与客户通谋实施虚假诉讼，此后律师与客户形成了稳定的合作关系，客户有一部分案件属于虚假诉讼一部分案件属于真实诉讼，律师对此在所不问，均按照一般的规范代理案件，对后续案件中虚假诉讼的部分是否制造了法律所不允许的风险？客观归责论并没有很有力的回应这些问题。

（三）社会相当性说·职业相当性说

1.社会相当性说

社会相当性说是指在人类社会发展的历史中形成的通常的生活秩序内的行为，这种行为应被排除在共同犯罪构成要件之外，即使产生了法益侵害结果，也基于具有社会相当性而不可罚。例如律师正当接受委托开展诉讼活动的行为，只要形式上是合乎秩序的行为，就不能认为其制造了法律不允许的风险，不具有违法性。运用社会相当性说对大多数案件分析得出的结论都是合乎情理的，但是社会相当性说被主要批评的问题在于过于模糊，推理时大前提不明确，在不同的地区、民族之间也难统一，难以进行严密的说理。

2.职业相当性说

由于社会相当性标准不明确，在此基础上发展出了职业相当性说，职业相当性说是从职业群体的特点来判断相关的帮助行为是不是可以评价为具有职业意义的行为，凡是被认为具有职业相当性的行为，就不是违法要件行为，不可罚。如果一个帮助行为是职业规范所不能容许的，则具有了进行非难的必要，因此，也可以把职业规范理解为限制中立帮助行为的刑法补充或者具体形式，这背后体现的仍然是法秩序相统一的原理，也就是说，如果一个行为是符合职业规范的，那么就不应当认为这个行为可能是违反刑法的。20但是，对职业相当性说的批评主要集中在一是职业相当性说对案件的处理结果存在不公，在很多虚假诉讼案件中律师职业行为和非职业行为造成的危害并没有什么不同。例如，当事人制作虚假证据，律师和当事人朋友同样都是在明知的情况下向法庭提交虚假证据，律师因为外观上看符合职业规范而不可罚，普通人则构成犯罪，似乎给予律师身份一种特权和纵容。本文认为，职业相当性说对律师代理诉讼案件而言总体是合理的，职业行为本身只是形式上的不同，实质的因素在于，通常的职业行为不应当被视为制造了法律所不能允许的风险。本文对此关心的问题在于，是否违反了职业规范的行为就一定具有可罚性呢？例如，律师私下收费，但确未与当事人通谋虚假诉讼，这显然违反了职业规范，但是这样的违规行为与虚假诉讼的要件行为之间显然是缺乏因果关系的，因此本文认为，职业相当说的内核需要进一步完善和明确。

（四）违法性阻却说·利益衡量说

违法性阻却说认为，对中立帮助行为的可罚性进行限制，应当在违法性阶层解决，通过比较帮助行为所造成的侵害与产生的利益相比较，以属于违法阻却事由而不可罚。这样的观点与另一种利益衡量学说的观点是非常近似的，都是通过权衡中立帮助行为的法益侵害价值与社会正面价值，不同之处在于，利益衡量说认为，首先要区分心理性帮助和物理性帮助，针对心理性帮助，在正犯实行行为之前的参与行为，既是强化了正犯的犯意，但是属于不可罚的中立行为。例如，浙江省浦检公诉刑不诉〔2020〕6号案例中，律师在事前明知是将一份债权拆成两份证据重复诉讼，在咨询中也提出了从诉讼层面可以“去一份留一份”，如果并没有提供后续的帮助，则不属于帮助行为而不可罚。针对物理性的帮助行为，该学说认为只对作为“第一次责任”的正犯行为具有可罚性。例如，在虚假诉讼案件中，如果律师在事前咨询时制作并向当事人提供虚假的协议，对于形成虚假诉讼的预备来说具有“第一次责任”，而对于当事人后续自行提起诉讼来说，是“第二次责任”。21其内核在于实行行为之前的参与行为，如果具有一定的经济、社会意义则不可罚，在实行行为中提供的帮助，如果本身也具有经济的、社会的意义，则考虑法益保护的必要性与职业行为本身的社会价值之间进行权衡。例如当事人实施的早有预谋的虚假诉讼，为此做了充分的准备，则律师的代理行为原则上不可罚；如果律师从形式上就能明确判断自己的行为契合了对方的犯罪计划时或者为了迎合对方需要而有意背离律师典型职业行为时，或者在案件中处于独占的地位难以被替代时，也成立可罚的帮助。

综上，本文认为，就律师代理虚假诉讼案件可罚性而言，客观说总体上从行为在客观上对要件行为的归因判断思路是正确的，其中社会相当性说标准较为模糊，但是取向是合理的，职业相当性说是在社会相当性说的基础之上引入职业规范而相对具体。

三、客观说之职业相当性理论路径构建

律师代理民事诉讼案件是律师最传统、最常见的业务类型，难以避免有一部分案件客观上促进了他人的犯罪行为。同时，律师职业的基础就是对实体法、程序法的熟悉，律师代理诉讼案件工作的内容本身就是在法律上寻找对自己当事人有利的证据和事实，规避和化解不利的证据和事实，且需要综合各种要素进行组合和判断，因此相较于一般的中立行为，律师代理诉讼的帮助行为“日常性”并不明显。例如，出租车司机将意图行凶之人送到犯罪现场，一般来说，不会天然地认为出租车司机具有促进犯罪故意，因为日常化的中立帮助行为不会认为到与要件事实之间存在常态化的关联。但是类似的情况，如果律师代理的案件客观上确实是虚假诉讼，律师天然地容易被推定为具有促进犯罪的故意，这是律师作为诉讼代理人具有独有的地位所造成的，也是律师职业特有的现象。因此，如果先主观后客观，或者同时判断主客观，对律师来说，都是不公平的。本文主张首先应当判断律师的行为是否符合职业规范，主要有以下两个方面判断：

1.律师的行为是否超出职业所允许的最大执业许可范围。

《律师法》第二十八条22对律师可以从事的业务范围进行了列举和兜底，包括顾问、诉讼、仲裁、辩护以及与法律相关的咨询和文书工作都属于法律允许的执业活动，因此即便是虚假诉讼，以诉讼方式实施一般也不会超越律师职业所允许的最大范围，但是如果律师自身运用优势地位，实施与职业无关的行为帮助他人实施虚假诉讼，就应当认为超出了职业允许的最大执业范围。例如，在“套路贷”类型的虚假诉讼中，律师配合其他行为人非法拘禁他人进行催收，就显然超出了这个范围，应当视为创造了法律所不能允许的风险。

2.律师在代理诉讼过程中是否对职业规范的彻底违背。

第一，应按照律师执业相关规范做出初步判断。《律师法》第四十条列举了律师执业活动中的禁止行为，包括违规收费、违背忠诚义务、利益冲突、贿赂介绍贿赂、提供虚假证据、妨碍取证、煽动闹事、扰乱法庭等。其中，故意提供虚假证据行为与虚假诉讼高度相关，其他情形亦是较为严重的职业违规行为，应纳入职业相当性要素进行考量。23

第二，定性定量均重要。律师代理诉讼过程中，实施了一些不合乎规范的行为，应当首先对行为进行定性，判断属于什么类型的违规，是否属于可能会制造法律所不能允许的行为，其次，从行为违反律师职业规范的程度，来判定是否制造了法律所不能允许的风险。例如，律师尽管实施了“妨碍对方当事人合法取得证据”的行为，符合律师法所列举的禁止行为，但是情节非常轻微，例如打电话让取证现场值班的保安提前下班锁门，导致对方不能按时取证的，就不应认定为制造了法律所不能允许的风险。因为，从总体上看，律师仅是对职业规范的轻微偏离而不是彻底违背的行为，不应视为突破了职业相当性的行为。

需要特别关注的是，《律师法》第三条第二款24所规定的律师要以事实为根据，根据该规范，是否可以把律师明知诉讼为虚假而继续代理的情况评价为对职业规范的彻底违背？本文对此持否定意见，理由有二，一是该条款尽管用了“必须”，但仍仅是律师职业的原则性、指引性规定，因为这里的“事实”意涵并不明确，是客观事实还是证据事实？是自然事实还是法律事实？二是律师与当事人具有信赖关系，这种关系具有社会意义，例如律师在代理具体民事案件或者办理具体刑事案件中，有一定的保密义务和忠诚义务，哪怕当事人客观上的确实施了犯罪，律师仍然可以根据证据作无罪辩护，如果将该条款理解为客观事实，那么律师的辩护就有客观真实义务而应当出卖自己的当事人，这显然是不可取的。因此，在是否彻底违背职业规范的判断上，还是应该按照定性为主定量为辅的方法具体问题具体分析，准确判断律师在诉讼中的行为是否具有职业相当性，若具有职业相当性可以依据超法规的违法阻却事由阻却违法，不具有职业相当性则可以视为创造了法律所不能允许的风险。

3.虚假诉讼结果是否可以归因于律师不具有职业相当性的行为

即便律师代理行为不具有职业相当性，也不一定与虚假诉讼有直接关联，也不能进行客观归责。例如，虽然律师私自收取当事人巨额费用不入账，但是事实上的确对当事人意图提起的诉讼为虚假的事实缺乏认识，后来发现案件依据的事实确为虚假。虽然显然明显违背了职业要求，但是由于欠缺与虚假诉讼的因果关系，私自收费的违规行为依照相关规定单独评价即可，不能认为客观上符合虚假诉讼共同犯罪的要件。

本章小结

客观上存在善恶“两用性”是中立帮助行为最本质的特点，然而，相较于其他类型的帮助行为，律师代理行为体现出的职业属性更为明显，且与虚假诉讼犯罪的联系更为紧密，在不同复杂程度的案件中、在不同能力的律师代理过程中，客观上对虚假诉讼的促进程度亦大相径庭，因此，如何准确的构建律师代理虚假诉讼案件中客观行为。通过比较各类学说，本文认为，应当以职业相当性学说作为客观建构的基础，并结合律师职业特点，应优先判断中立行为人的行为是否属于职业范围内的行为？如果是职业行为，中立行为人是否在诉讼代理过程中存在对职业规范的彻底违背？以此来对中立行为人的行为是否从客观层面制造了“法律所不能容忍的风险”进行判断。然后，判断这种风险与虚假诉讼法益侵害后果之间的因果关系，准确归责。

结论

本文认为，现行法律规范对律师代理虚假诉讼行为持限制处罚说中的折中说，认为现行规范当中“通谋”兼具主客观评价作用，符合折中说的基本立场：一是“通谋”反映出中立行为人主观上是确定的犯罪故意；二是“通谋”也体现了中立行为人客观上对虚假诉讼犯罪进行计划安排。应作为律师代理虚假诉讼案件是否可罚的一般标准。然而，针对律师代理虚假诉讼行为在理论上仍然存在许多问题没有得到合理的解释和有力的论证，参考中立帮助行为的主要理论，无论主观说、客观说抑或折中说都有一定的合理性和缺陷25，主观说和折中说在实践中都容易过早关注行为人的主观方面，客观说虽然关注对犯罪行为本身客观方面的考察，但是却容易淡化对行为人主观方面的考察，容易导致客观归罪，也不符合主客观相统一的基本原则。本文在折中说的基础上，从律师职业本身的特点进行考察，主观层面考察行为人是否具有确定的故意，客观层面考察行为是否符合职业相当性，按照先客观后主观的顺序进行综合判断。律师身份不阻却违法，而是由于诉讼代理业务具有较强的中立性质，就现行刑法规范而言，诉讼代理人与他人不具有“通谋”行为，便不成立虚假诉讼罪的共同犯罪；就理论依据而言，中立的诉讼代理帮助行为可罚性判断应从客观出发，判断律师的行为是否对职业规范形成根本的违反，再判断主观是否有明确的促进犯罪的意图，充分衡量法律要件价值和职业社会价值，综合判断律师代理虚假诉讼案件的可罚性，兼顾法益保护与自由保护，既帮助律师行业健康发展，也明确职业行为边界，真正体现对律师的“严管厚爱”。

► 刑法学硕士，主要执业领域为刑事法律服务。曾办理刑事案件数百件，涉及上市公司高管犯罪、职务犯罪、计算机信息网络犯罪、有组织犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪等刑事业务领域。2024年荣获四川省第四届律师“十佳辩护词”表彰；2024年获评首届成渝地区双城经济圈检察官——律师模拟庭审大赛“最佳辩护人团队”、“优秀辩护人”；2023年获“四川省律师行业优秀共产党员”表彰。