“假离婚”（本文仅涉及最常见的“通谋虚假离婚”）在实务中并不鲜见，离婚后财产纠纷、继承纠纷等婚姻家庭纠纷中均有可能涉及。从实务判例来看，当事人“假离婚”的原因主要是购房1、贷款2、入学3、拆迁、逃债4、承租公房5等。“假离婚”的法律效力可以从人身关系、财产关系两个方面进行考察：

一、人身关系

相关法规：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（二）》）第2条规定，“夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持。”

（一）婚姻关系解除

理论与实务均认为，“在身份关系的解除上，不存在所谓‘假离婚’，都是‘真离婚’，当事人不能通过诉讼方式主张离婚无效，恢复婚姻关系。”6

►典型案例：（2022）京02民终9563号

裁判摘要：对于黄某提及的“假离婚”，并不存在所谓的“假离婚”一说，登记离婚作为涉及离婚当事人切身利益的一种重要民事法律活动，包含了民政机关的形式审查、登记的公示公信效力以及诚实信用原则等因素，具有既定力，一旦离婚，身份关系不可逆转。

（二）后果及影响

1.复婚约定无效

有的当事人明确约定有限期复婚义务，法院认定该约定因违反婚姻自由原则而无效。7

2.丧失监护资格

3.没有忠实义务：

（1）对方“出轨”后不能索赔；

（2）不能主张婚外情赠与返还；

（3）可能反而成为“第三者”。

4.没有扶养义务：

（1）重大疾病等情况下无法要求对方照顾、支付费用；

（2）以配偶身份主张被扶养人生活费（赔偿金）。

5.没有继承权：至多酌分请求权。

6.子女抚养

（1）抚养权归属（直接抚养）、抚养费约定均属于虚伪意思表示无效。

赵玉霞、王蕴晓认为，“当事人请求对未成年子女抚养和夫妻财产重新处理的，人民法院应当认定双方当事人系通谋虚伪表示，离婚协议中关于未成年子女抚养和夫妻财产分割的约定无效，对未成年子女重新确定抚养权，对夫妻共同财产依法进行重新分割。”8

（2）抚养权归属（直接抚养）根据子女利益最大化原则处理，抚养费约定属于虚伪意思表示无效。

李凝未、刘思萌认为，“考虑到抚养关系和身份关系类似，涉及伦理层面，无法如财产分割问题一样参照适用通谋虚伪表示规则。更何况，在很多情况下，在假离婚后，男女双方并未实质性分居，孩子仍是由双方共同抚养的。如果直接‘一刀切’地按照离婚协议中的财产分割条款来认定抚养权条款有效与否，实属不妥。法院在判决时，应当依据《民法典》第1084 条，以未成年人子女利益最大化为原则进行综合考罹，重新确定孩子的抚养权归属。”9

汪洋教授认为，“‘假离婚’中夫妻双方若对子女抚养约定产生纠纷，请求认定子女抚养约定无效，则法院自会依据‘子女利益最大化’原则对该约定的效力进行确认。”10

肖峰，“抚养权按照未成年利益最大化原则处理，抚养费涉及给付问题无效。”

（3）抚养费约定可能损害债权人利益，债权人可行使撤销权。

汪洋教授认为，“在父母约定抚养费显著超出合理范围且撤销其他财产分割约定仍然不足以保障债权人之利益的情况下，债权人仍能够主张撤销抚养费给付条款……当父母将超过合理范围的畸高数额的财产作为一次性支付的抚养费给与子女时，超出合理范围的部分即可参照适用‘无偿处分财产权益’条款，从而债权人能够要求撤销该一次性抚养费给付条款。”11

二、财产关系

（一）“假离婚”后同居期间财产归属
相关法规：《民法典婚姻家庭编解释（二）》第4条规定，“双方均无配偶的同居关系析产纠纷案件中，对同居期间所得的财产，有约定的，按照约定处理；没有约定且协商不成的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及单独生产、经营、投资的收益等，归各自所有；（二）共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他无法区分的财产，以各自出资比例为基础，综合考虑共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小等因素进行分割。”

双方“假离婚”后通常仍然会有较长时间的共同生活，此时双方因不存在婚姻关系因而不适用法定共同财产制，同居期间财产原则上归各自所有，适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第4条。

►典型案例12：（2023）川0107民初9859号

裁判摘要：根据吕某提交的照片、微信聊天记录、双方之间转款等证据，可以认定刘某、吕某在离婚后仍以夫妻名义共同生活，对吕某陈述双方为了购买案涉房屋而办理“假离婚”予以采信。“假离婚”本身并非法律概念，双方作为具有完全民事行为能力人在作出上述法律行为时，应充分考虑法律行为所产生的后果，并承担由此产生之风险。案涉房屋于双方离婚后由刘某购买，且签约备案登记在刘某个人名下，应认定为刘某个人财产。考虑到吕某对案涉房屋的购买出资和还贷也作出了自己的贡献，故由刘某对吕某折价补偿。综合考虑刘某对案涉房屋出资比例更大、现刘某在案涉房屋居住、婚生女跟随刘某生活等多种因素，根据照顾妇女、儿童利益的原则，确定首付款、共同还贷、增值部分按照吕某、刘某4:6的比例计算折价补偿款。

（二）离婚财产分割协议内部效力
相关法规：

1.《民法典》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条第1款规定，“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”

3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》第2条规定，“……一方有证据证明双方意思表示虚假，请求确认离婚协议中有关财产及债务处理条款无效,并主张重新分割夫妻共同财产的，人民法院应依法予以支持。”

对离婚财产分割协议（财产及债务处理协议）的内部效力，存在着截然相反的两种观点：

◆一种观点认为，“假离婚”离婚财产分割协议属于虚伪意思表示而无效。

1.专家学者观点

梁慧星教授认为，“假离婚。……按照民法典第四百六十四条第二款末句规定，受骗女方可以请求人民法院参照适用关于欺诈的规定，撤销该假离婚协议；或者参照适用关于虚伪表示的规定，确认该假离婚协议无效。”13吴晓芳认为，“虽然司法解释正式稿删除了征求意见稿第2款内容，但仍然可以参照适用《民法典》第146条规定。”14贺剑认为，“不论当事人离婚（解除婚姻）意思表示之真假，只要无相反的私下约定，其关于财产分割和子女抚养的约定应一律解释为通谋虚伪表示，并参照适用《民法典》第146条第1款而为无效。”15

2.人民法院观点

北京市第二中级人民法院有观点认为，“《民法典》第一百四十六条之通谋虚伪行为规则对通谋虚假离婚中离婚协议的效力认定具有普适性的规制意义。依据上述规范，通谋虚假离婚中的伪装协议，因缺乏真实的效果意思而无效；隐藏协议，应视作一般的民事法律行为，依法判断其效力。从司法指引的意义来看，隐藏协议作为当事人对婚姻关系和财产分割进行‘保底’的真实意思表示，通常需要在其中明确虚假离婚的事实及目的、限制离婚登记后的婚姻自由等，此类约定恰使得协议的效力具有极大不确定性，与此同时，伪装协议又当然无效，这就使当事人很难通过事先订立有效的离婚协议来规避离婚‘假戏真做’的不利后果。”16

►典型案例17：（2024）川0192 民初1318 号

裁判摘要：《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”本案中，张某与李某虽在2013年3月26日的《离婚协议书》中约定“双方各自名下的财产归各自所有。”但在双方存在如A公司投资等共同财产的情况下，不对财产分割做明确约定，仅做“各自名下的财产归各自所有”的笼统表述不合常理。且双方在2013年3月26日登记离婚，李某在3月28日即签订《商品房买卖合同》，6月13日双方又再行登记结婚，时间节点完全符合为规避限购政策而做虚假离婚安排的特征。综上，张某与李某在2013年3月26日的《离婚协议书》中关于财产处理的约定应视为双方通谋的虚伪表示，因当时的法律、司法解释未就表示的民事法律行为效力进行规定，故应适用《民法典》的相关规定认定该财产处理的约定无效。

分析评论：

1.实际上，案涉《离婚协议》属于“附条件的离婚财产及债务处理协议”，因双方未办理离婚登记而未生效。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第14条18、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第6919条均有明确规定。

2.需要注意的是，《民法总则》第146条20便对虚假的意思表示作出明确规定，因此如果离婚协议的签订日期在2017年10月1日至2021年1月1日之间，此时应直接适用《民法总则》规定。

3.“假离婚”时是否存在隐藏行为？

通常认为，“在通谋虚假离婚中，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记时备案的协议，是双方通谋表示虚假意思的协议，谓之‘伪装协议’；双方私下达成的真实意思表示的协议，谓之‘隐藏协议’。”21“对于真实意思表示的隐藏协议，因每个假离婚案件的动机不同，约定的内容也不尽相同，故对隐藏的法律行为的效力不可一概而论，应考察意思表示的内容，是否存在可撤销、无效等事由，判断隐蔽协议的效力”。22

但是，也有观点认为，“存在虚伪表示，并不一定有隐藏行为。比如，以逃避债务为目的的假装财产赠与，赠与行为是虚伪行为，但并不存在隐藏行为。”23据此，“假离婚”是否存在隐藏行为存在疑问。

◆相反观点认为，“假离婚”离婚财产分割协议有效。

1.专家学者观点

不少学者认为，“离婚协议对双方具有法律约束力。虽然，这样看似让不诚信的一方获利，但这只是对双方当事人产生影响，不会导致社会整体利益的失衡。实际上‘假离婚’的情况很多是当事人为了自己的利益，因为夫妻内部利益考量而损害社会不特定多数人利益，是对社会更大的不诚信，从法律而言，此种行为不能提倡。认定离婚协议对双方有约束力，可以向社会传递一种价值导向，即每个人都应该为自己规避国家政策等原因的行为承担法律后果。”24

2.人民法院观点

最高人民法院有观点认为，“对‘假离婚’变成真分手的情形，人民法院要态度明确，依法认定婚姻关系已经解除，财产分割协议应予履行，不利后果由其自己承担。”25

也有实务判例认为，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。在客观上，不论双方出于何种目的，只要男女双方在婚姻登记机关办理离婚手续，双方即实际解除了婚姻关系，自解除婚姻关系之日，该离婚协议即已生效。”26

◆对此，笔者倾向于“假离婚”离婚财产分割协议属于虚伪意思表示而无效的观点。理由如下：

1.尊重事实。从实务判例来看，除根据情理等因素综合认定外，法院认定“假离婚”的主要证据为另一方自认27，存在录音28、微信记录29、证人证言30等。而离婚后存在经济往来31、短时间内复婚32、共同陪伴子女33、离婚后一方自认34等事实未必为法院所认可。现实中，因“假离婚”的目的与动机往往不合法，因此往往不会留下假离婚的证据。因此，大量案件均属于无法提供足够证据证明“假离婚”的事实存在35，这本身就是一种较大的风险。因此，如果有确凿的证据证明“假离婚”的存在，应当尊重客观事实。

2.体系解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条第1款规定，“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”通常认为，根据其“性质”不能适用总则编的协议是指纯粹身份关系性质，而离婚财产分割协议属于身份财产协议，其财产属性更浓，因此从体系解释的角度看，应当适用民法典总则编关于虚伪意思表示的规定。

3.惩罚适度。“民法调整的是平等主体之间的法律关系，而政策制定的主体是政府公权力机关，与社会公众之间的法律地位是不平等的，无法用平等主体之间的法律行为效力规定来保障不平等主体之间的行为的实施效果，且真正能够导致个人利益让位的社会公共利益并不是绝对的抽象，其应能够具体还原到社会不特定多数平等主体的利益受到影响，此时才有个人利益让位的正当性依据，因此政策的实施效果不能作为忽视当事人意思表示的理由。”36

4.利益平衡。因“假离婚”多出于规避政策等原因，因此往往呈现出不公平分割特点。如果简单认可协议，可能导致利益严重失衡，与保护妇女、儿童权益原则相悖。即便认为“假离婚”过错，该过错也是双方的过错，简单按照协议有效处理事实上会让获益的一方不仅没有不利后果反而获得暴利，明显利益失衡，由此可能导致极端事件发生，反而危害社会稳定。

5.公私协同。笔者赞同，“为更好地规制通过假离婚获取社会资源的行为，我国应采取公私法协同的方式。在公法方面，应调整社会资源分配机制和婚姻登记程序，强化对假离婚的事前预防和事后处罚。在私法方面，应防止《民法典婚姻家庭编司法解释（二）（征求意见稿）》第2条被滥用，通过法院及时将假离婚案件信息同步给相关部门，确保有效追责。”37

从笔者检索到的相关典型案例来看，目前“假离婚”离婚财产分割协议属于虚伪意思表示而无效的观点趋于主流。38

（三）离婚财产分割协议外部效力

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第3条规定，“夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现，请求参照适用民法典第五百三十八条或者第五百三十九条规定撤销相关条款的，人民法院应当综合考虑夫妻共同财产整体分割及履行情况、子女抚养费负担、离婚过错等因素，依法予以支持。”

尽管不少当事人“假离婚”的目的是逃废债务，但债权人很难证明债务人系“假离婚”，因此债权人的主要救济途径还是行使债权人撤销权。值得注意的是，此时的权利人为债权人，债务人不能以损害债权人利益为由主张协议无效。39

中国法学会婚姻家庭法学研究会会员、第十届中华全国律师协会婚姻家庭法专业委员会委员，第十届四川省律师协会民商事专业委员会秘书长，四川省婚姻家庭专业律师，第八届成都市律师协会家族财富管理专业委员会副秘书长，2017-2018年度成都市优秀律师。