作者 | 四川恒和信律师事务所    李群河  陆良沄

内容摘要：鉴于国有创投机构能够通过直接或间接的方式为创业创新企业提供财务投资，缓解市场信息不匹配以及应对市场失灵的作用，促进创业创新企业的发展壮大；近年来国有创投机构如雨后春笋，逐渐成为参与创业投资的主力军。本文首先梳理目前我国关于国有创投容错免责机制建设的相关法律规定，从国有创投本身特点出发，以责任主体、责任判断方式、容错免责等要件为视角，就国有创投机构投资风险合规路径予以探析，为国有创投机构推动新时代中国经济高质量发展制度建设提供一些思考。

关键词：创业投资  国有资本  容错免责 合规

一、引言

2016年9月，《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发53号文）出台，提出健全符合创业投资行业特点和发展规律的国有创业投资管理体制，完善国有创业投资企业的监督考核、激励约束机制和股权转让方式，形成鼓励创业、宽容失败的国有创业投资生态环境。这一规定促进了国有创投行业的迅速发展，为国有创投中的容错免责机制建设提供了政策依据。

《国务院国有资产监督管理委员会关于做好中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》规定要探索推进容错机制落实落地，进一步研究落实“三个区分开来”的落地举措，具体问题具体分析，既防止追责不力，又防止追责泛化简单化。2020年6月，中央深改委审议通过《国企改革三年行动方案（2020-2022年）》，明确提出要制定尽职合规免责事项清单。自此，广泛构建容错机制作为全面深化改革的一项重要任务全面开展起来。

2021年，四川省国资委党委会议审议通过《四川省属国有企业经营投资容错免责试行办法》（以下简称“《试行办法》”），即将印发实施。该办法鼓励引导四川省属企业经营管理人员担当作为、干事创业，建立健全容错纠错机制，激发改革创新活力，为省属企业合规经营和高质量发展提供有力保障。

《成都市进一步有力有效推动科技成果转化的若干政策措施》提出为推动科技成果转化，组建天使投资母子基金、支持区（市）县联合创投机构组建科技成果转化基金群，聚焦“投新、投早、投小、投硬”，对国有创投企业实行差异化、周期性滚动考核，建立尽职免责机制。

以上政策的相继出台，既是地方政府积极响应国家政策，推动中国新时代经济发展，也是四川等地因地制宜，根据区域科技、人才、资本各方面发展水平，完善容错免责机制的方式。本文从容错免责机制建设的视角对国有创投机构投资存在的风险和合规建设予以研究探讨。

二、国有创业投资概念及特点

国发53号文将创业投资定义为向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，主要通过股权转让获取资本增值收益的投资方式。为促进创业投资持续健康发展，国家支持有需求、有条件的国有企业依法依规、按照市场化方式设立或参股创业投资企业和创业投资母基金，即本文所提到的国有创投行为之主体。近十年来，各级政府引导基金迅速增长，央企和地方国企强化资本运作，机构投资人队伍不断壮大，国有投资主体逐步成为我国股权投资行业的主力军，形成了中国特色的股权投资主体结构。

按照投资模式的不同，可以将国有创投分为直接投资和间接投资，直接投资是指国有创投主体作为普通合伙人（general partner,GP），单独投资或者与私有创投机构以联合形式共同投资创业企业。例如蔚来与合肥市建设投资控股(集团)有限公司、国投招商投资管理有限公司以及安徽省高新技术产业投资有限公司等战略投资者签署关于投资蔚来中国的最终协议。间接投资则是指国有创投主体作为有限合伙人（limited partner,LP）间接投资创业企业，或者以政策支持的形式为私有创投机构提供保障，如国家中小企业发展基金有限公司作为2022年第一季度最活跃的政府引导基金LP参与投资多家企业。

同时，国有创投因其投资主体、投资目的、投资成本等方面的独特性，具备一些与私有创业投资不同的特点：

国有创投更为注重社会效益。创业投资是风险投资中的一种，相对于国有风险投资，非国有风险投资往往注重短期收益并且优先考虑“私人利益”，很难填补市场的投资空白。而强化国有创业投资企业对种子期、初创期等创业企业的支持，鼓励国有创业投资企业追求长期投资收益是为推动大众创业、万众创新的重要手段。与民间风险投资相比，国有风险投资更为注重社会公共效益，旨在引导调整产业结构，推动区域技术的进步，促进社会主义市场经济的发展。

国有创投具有显著的地域性。根据统计，比较活跃的国资机构主要以地方国资和母基金为主，有“国”字头基金参与的仅个例。按照国资机构在各个城市的天使投资事件数量排名，远高于5%平均线的有四个城市，包括宁波（15%）、合肥（13%）、苏州（8%）、西安（7%），代表国资机构在当地的创投市场中表现得较为活跃。参与合肥企业的国资天使投资方全部是合肥国资；参与苏州和西安企业的天使国资投资方，本土国资占大部分，外部国资较少涉及。由于国有投资主体能够利用政策优势，推动当地经济发展，增加科技创新项目，同时还能吸引更多的科技人才，形成产业优势，国有风险投资呈现出显著的地域性。

国有创投更加偏好科技创新型领域。研究表明分阶段风险投资通过降低技术创新的不确定性，提高了科技企业风险偏好进而激励企业家更多参与技术创新活动，帮助企业更好的实现技术研发和技术商业化，进而对技术创新有积极影响。创业投资对企业技术创新参与程度越高，企业技术创新风险偏好越大，从而降低技术试错成本、规避技术商业化探索风险，提高技术创新绩效。这与发展国有创投的目的相符。

国有创投有更高的风险。在“投新、投小、投早、投硬”等理念的支持下，国有创投的对象大部分属于高新技术产业，其具有设计理念超前、科技含量较高等特点。目标企业发展未来难以预料，不仅难以预测其市场盈利水平，甚至无从知晓其科技成果能否成功转化：一项新技术转化为实用中间要经过多个环节，每个环节都存在较高失败的风险。相比于中国，美国在风险投资领域遥遥领先，但美国在风险投资上的成功率也不超过50%。

正是因为上述特点，国有创投行业亟待完善的容错免责机制来为其发展保驾护航。

三、国有创投中的容错免责机制

在国企改革以及国有创投机构的建设发展中，容错纠错机制以宽容干部的方式，对激发党员干部进行改革的热情、扼制为官不为的懈怠具有非常的现实意义。首先，容错纠错机制是全面从严治党的保障。容错是为了让干部担当敢为，无后顾之忧；纠错是为了让干部警醒自律，不产生偏差；容错纠错机制的建立并非是与全面从严治党背道而驰，而是保障国企改革得以顺利推进的保障，也是党内监督机制的重要组成部分。其次，容错纠错机制的建立与实施犹如一颗“定心丸”，消除党员干部在改革探索时的后顾之忧，有效保护其改革创新的积极性。党的十九大报告也指出，建立激励机制和容错纠错机制，旗帜鲜明为那些敢于担当、踏实做事、不谋私利的干部撑腰鼓劲。

根据LP智库和中国投资协会创业投资专业委员会共同发布的《国有投资机构激励与容错机制2022》调研报告（以下简称“调研报告”）显示，有61.47%受访机构建立了容错机制，容错机制建设较2020年增长9个百分点。有49家（44.95%）表示，机构的容错机制原则性条款偏多，可操作性不强。可以看出，虽然建立容错免责机制的国有创投机构比例在逐年增长，但仍有近40%仍未建立；同时关于容错免责方式规定的原则性条款占据大部分篇幅，实施者难以对其进行细化并落实。根据该调研报告，缺乏容错机制最主要的负面影响体现在：投资团队缺乏能动性与主动性44家(23.40%)、投资团队的权利与义务缺乏匹配37家(19.68%)、投资团队的投资压力大26家(13.83%)、投资决策周期长24家(12.77%)、投资进度慢23家(12.23%)等。

2020年10月，深圳市委书记王伟中在接受访谈时表示，“我们的从业人员只要没有道德风险，我们就要宽容、要包容。只要没有道德风险，没有营私舞弊，没有贪污腐败等等，我们都是免责的。”这进一步展现了容错机制对于创投行业的正向激励作用，建立完善宽容的国有创投容错免责机制是大势所趋，也是必然之路。

容错免责机制的指导原则

《试行办法》规定，容错免责要坚持“事业为上、鼓励担当”“实事求是、客观公正”“依法依规、审慎稳妥”和“容纠并举、违规必究”四项原则。以该四项指导原则为标准进行判断，既要充分发挥容错机制本身能够为领导者、决策者作出重大决策保驾护航的效果，也要避免不合理的机制设计导致出现领导干部乱作为的情形。以及对常规经营投资事项与改革创新事项、正常决策程序与紧急状态决策程序、完全免责与从轻减轻责任作出明确区分，形成层次逻辑清晰、容易理解和操作的容错免责“总体判定标准”。

（二）区分问责容错的主体

2020年中共北京市委办公厅印发的《关于激励干部担当作为实施容错纠错工作办法（试行）》中就规定了“谁问责、谁容错”的原则，即由政府的各个行政部门同时负责本部门管辖范围内的问责与容错事项。以“谁问责，谁容错”原则为指导，根据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（以下简称“意见”）规定，履行出资人职责的机构和国有企业按照国有资产分级管理要求和干部管理权限，分别组织开展责任追究工作。对违纪违法行为，严格依纪依法处理。因此，国有企业违规经营投资的问责追责主体应当是履行出资人职责的机构。

（三）区分责任主体

首先，依据《意见》第四条的规定，将国有企业的经营投资责任分为了直接责任、主管责任和领导责任。

表格 1国企经营投资责任主体

《中华人民共和共公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”国有创投机构作为以国有资本为资金成本的投资主体，对其进行更高的职业道德要求以及需要更为严谨审慎的投资态度是应有之义。

（四）判断容错免责的标准

根据相关的法律法规以及过往案例分析，国资监管对国企对外投资交易方案的核心关注点在于：（1）交易方案不存在违反法律法规规定的情形；（2）在促成交易的同时交易方案中国有权益保护条款充分、有效，保障国有资产保值增值，防止国有资产流失。这需要国有企业的相关人员把控投资项目全流程合规、合理、合法，以此避免可能承担的投资失利责任，保护国有资产不流失。

依据意见等上位法，各地相继出台了相关工作规范用以执行。2022年《绵阳市市属国有企业经营投资容错免责工作规范（试行）》中对免责的判断标准进行了规定，对于市属国有企业在投资并购等方面的常规性经营投资事项，在国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等已经作出明确规定的情况下，虽造成了经济损失或者其他严重不良后果，但同时具备下列条件的,原则上予以免责：（1）严格遵守国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等要求，没有违反或者规避有关强制性规定。（2）严格履行通常情况下应当承担的谨慎、注意、审核、合理判断等勤勉尽责义务，不存在明显疏漏。（3）严格执行“三重一大”决策制度、民主决策程序、重大事项请示报告制度等规定。（4）没有违反廉洁从业规定，不存在以权谋私，为自己或者他人谋取不正当利益的行为。上述规范分别从程序合规、履职尽责、民主决策、目的正当四个方面规定了免责事项，以此可以进一步总结对投资事项容错机制的判断标准：

首先是相关从业人员进行创业投资行为的目的动机，考虑其是否为谋取个人私利，或是为了国家整体利益和企业合法利益而进行风险投资。

其次应当考察决策者、管理人员在做出投资决策时的主观态度，即是否存在玩忽职守或是滥用职权等渎职行为；是否履行了通常情况下应当承担的谨慎、注意、审核、合理判断等勤勉尽责义务，不存在明显疏漏。

同时也要考虑到投资流程中是否存在客观情况的变化：是否出现不可抗力、宏观调控或者难以预料的市场环境变化。

除此之外，因为产生责任的基础是有损失，投资结果的考量也是判断责任大小的基础：投资是否出现重大损失，损失比例多少。

最为重要的是，国有创投机构在投资的全过程之中应当保持全流程合规，做到不违反法律法规的相关规定。根据相关政策办法，下文将详述国有创投机构如何保持在投资过程中合法合规。

四、国有企业创业投资合规问题

（一）投向合规

第一，聚焦主业，严控非主业，审慎金融投资。根据《中央企业投资管理办法》关于投资原则的要求，企业投资应该聚焦主业，大力培育和发展战略新兴产业，严控非主业投资。在此原则性要求下，四川将培育企业纳入主业范畴，视同主业管理。同时对“主业”、“培育企业”、“非主业”做了进一步的概念界定，明确表示“主业”是须经省国资委确认公布的主要经营业务，“培育企业”是须经省国资委确认公布的新兴投资业务，其他则为“非主业”，明确了国资委的确认公布程序。

成都市则未将战略新兴产业纳入主业范畴，但明确了非主业的具体投资比重，明确要求市属国企非主业投资占年度投资计划总额比重原则上不超过10%，超过10%的应当在年度投资完成情况报告中进行专项说明。因此成都市属国企需要注意履行该项义务，年度报告时予以专项说明，保证投资方向的合规。

对于各业务类型的投资比例，四川和成都均做了相应规定，明确了国资委的确认职责，因此省属国企和市属国企在进行投资方向规划时，应严格按照省、市国资委的要求合理确定投资领域、目标、规模、结构，作为编制年度计划的重要依据。

同时，四川加强了对金融投资的管控，要求企业应该审慎开展金融投资业务，严格控制金融投资风险。因此国有企业最好在企业内部单独制定相关监管政策，并报送国资委确认，以保障该金融投资方向的合规。

第二，制定投资监管负面清单。上述要求规定了可投业务及投资比例的问题，国家也从禁投及特别监管角度加强了投向管理监督，要求国资委发布“投资项目负面清单”，并要求企业结合实际制定更加严格、具体的清单，并明确列入负面清单的禁止类的投资项目，国有企业一律不得投资；列入负面清单的特别监管类的投资项目，国有企业应报国资委审核；负面清单之外的投资项目，由企业按照企业发展战略和规划自主决策。

（二）决策合规

国有企业须对投资决策实行统一管理，向下授权投资决策的企业管理层级原则上不超过两级。各级投资决策机构对投资项目做出决策，应当形成决策文件，所有参与决策的人员均应在决策文件上签字背书，所发表意见应记录存档。四川另行规定了确因客观需要，集团公司下属第三级子公司开展股权投资须国资委审核。

国有企业的投资决策主要存在三种情况：自主决策、国资委审核审批、国资委备案。根据《中央企业投资监督管理办法》第九条要求，列入负面清单特别监管类的投资项目，中央企业应报国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。另外，根据第十三条要求进入国资委债务风险管控“特别监管企业”名单的中央企业，其年度投资计划需经国资委审批后方可实施。

根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，国有企业、国有控股企业均应建立健全三重一大决策制度。“三重一大”是指重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，核心原则之一是集体决策，凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项必须由领导班子集体作出决定，具体决策形式表现为党委会决策、党委会前置讨论+董事会决策、党委会前置讨论+经理层决策等。因此国企内部的投资事项须经内部集体决策，具体数额标准须各地根据实际情况自行规定。

国有企业境内投资须报国资委备案事项如下：年度投资计划（不含特别监管类项目）、企业投资管理制度、季度及季度投资完成情况、年度投资完成情况、重大投资项目实施情况、重大项目调整、追加投资项目、投资项目后评价专项报告等。

未经过合规的决策流程，造成巨额亏损的，严重者可能会承担刑事责任。

案例：戴某某犯受贿罪、滥用职权罪刑事申诉驳回通知书

【(2019)川刑申25号】

戴某某作为国有公司直接负责的主管人员，违反政府、主管部门和本单位关于国有公司创业投资的管理规定，未经科学严密论证，未制定风险控制措施，违背相关上报审批的规定，擅自决定增资天威新能源，从而造成巨额亏损，使国有公司投资资金遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。

（三）投资事前

对于普通投资项目，立项前重点审查拟投项目是否符合年度投资计划、是否属于负面清单之禁止投资项目、是否符合企业功能定位，以及是否符合主业管理规定、发展战略规划及投资管理制度，不得通过参股等方式进入禁止类项目领域或者参与商业投机活动。

对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。四川进一步细化规定，企业拟实施股权投资项目的，应开展必要的尽职调查、财务审计和资产评估。企业开展并购项目的，以资产评估值为参考确定股权并购价格，有特殊目的的，可考虑资源优势、协同效应、发展前景、市盈率等因素适当溢价，同时应就期间损益、职工安置、或有债务处理等事项作出明确安排。企业投资项目引入非国有资本，原则上应通过相关产权交易机构或新闻媒体、互联网等渠道公开征集意向合作方。

而对于列入投资项目负面清单特别监管类的投资项目，企业应在履行完内部决策程序后、实施前报国资委履行审核把关程序，必要时，可委托第三方咨询机构对投资项目进行论证。四川进一步规定，企业特别监管类投资项目在未获省国资委书面意见前，企业不得组织实施或者进行实际投资，也不得签署具有法律约束力的投资协议、文件。

对于重大投资项目，四川作出特别规定，企业需要省政府协调解决有关问题的重大投资项目，省国资委在征求有关部门意见后，提出初步意见上报省政府；企业重大投资项目需省级部门协调解决有关问题的，企业在报送省级部门时抄送省国资委。